浅析指定分包之法律问题
【 信息发布时间：2008-04-28 阅读次数：】
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浅析指定分包之法律问题
建设工程市场的“僧多粥少”局面决定了施工企业之间的竞争日益残酷，据笔者粗略统计，目前，在常州建筑市场中，施工企业（含分公司）与新开工项目的比例计算，平均每个工程项目大约有十三个施工企业来参与竞争，施工企业利润微利情形下保证施工工程质量至关重要。施工合同纠纷案件中，工程质量诉讼也日显突出，引起施工质量缺陷的原因有很多种，尤其是发包人指定分包人引发的工程质量缺陷纠纷值得重视，在最高人民法院发布的《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解解》（以下简称司法解释）中首次明确定义发包人指定分包人所带来法律责任。笔者结合《司法解释》谈谈工程合同管理中发包人指定分包带来的相关法律问题，以期对施工企业和建设单位有所帮助。
一、指定分包的认定以及特征
发包人指定分包人分包工程在建设工程领域早已司空见惯，但是就行政管理而言，一直没有规定对发包人指定分包相关的行政处罚措施，建设部颁布的第124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第七条规定：“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。”2003年七部委30号令《工程建设项目施工招标投标办法》第66条规定：“招标人不得直接指定分包人。”上述两个部委令是目前行政管理对指定分包人的规定。
目前的司法实践方面，最高人民法院发布的《司法解释》第十二条规定发包人具有下列情形之一，造成工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。其中发包人直接指定分包人分包专业工程如何认定和理解成为关键。
笔者认为，所谓指定分包人是指由发包人指定并经承包人认可的，完成总承包工程范围内部分指定工程的当事人，以及取得该当事人资格的合法继承人，但不指其任何受让人（除经发包人同意外）。但是在即将实施的《标准施工招标文件》（以下简称招标文件）对分包人的定义是从承包人处分包合同中某一部分工程，并与其签订分包合同的分包人。总体来看，分包工程必须符合《建筑法》第二十九条和《工程质量管理条例》有关工程分包规定，可以看出指定分包有以下几个本质特征：一是指定分包的工程必须是总包合同中的承包范围中专业工程；二是分包人签订合同必须是与总承包人签订；三是分包人的确定不是总承包人的选定。笔者认为上述三个要件只要有一点不符合，则不是《司法解释》所规定的指定分包人。就工程合同管理而言，如果分包工程不在总承包范围内，则总承包人无权分包工程，分包人与总承包人签订的合同则有可能是无效合同；如果分包工程的分包人是与发包人签订合同，则工程分包演变成为发包人直接发包工程，那么，这里的分包人成为了与工程总承包人并列的承包人；指定分包人的界定关键在“指定”，表明在工程分包中对分包人的选定是发包人“说了算”。
这里就需要引起总承包人的特别注意，在发包人指定分包人后，总承包人与指定分包人签订合同一定说明该分包人是经发包人指定，否则指定分包人自恃与发包人存在特殊关系，而且指定分包人与总承包人通常没有合作经验，双方在沟通、配合上容易产生问题，指定分包人不服从总承包人管理，经常在现场由于工作界面安排和设施使用上发生争议，导致工期延误和质量缺陷。
二、指定分包引起的法律后果
工程实践表明，指定分包工程存在很多弊端，例如工程总承包人对指定分包人缺乏实质性的管理；指定分包人直接从发包人处结算工程价款；分包工程其他专业工程施工中的衔接等等。这些情况的出现势必会造成发包人对工程项目缺乏有效控制，从而控制工程造价的难度加大，笔者从指定分包角度谈谈关于指定分包的工程价款结算和质量缺陷处理原则。
1、指定分包人的工程价款结算原则
基于对指定分包认定和特征的认识，指定分包人结算工程价款应遵从合同相对性原则和合同约定优先原则。简言之，指定分包人应和签订合同的总承包人遵守合同约定结算工程价款。
这里需要注意，支付工程价款决定取决于发包人，当指定分包人跳过总承包人与发包人直接结算工程价款，从发包人的角度认为，该工程价款直接总包价款中核减，但从总承包人角度可能认为发包人支付给指定分包人工程价款过多，这势必会导致总承包人与发包人之间引发纠纷，通常情况下，发包人直接支付工程款给指定分包人不合法，因为发包人与指定分包人既无法律规定也无合同约定，在这种情况下，发包人支付工程款给指定分包人并不能免除发包人对总承包人所负的债务。这里关键在于发包人支付给指定分包人是否经过总承包人同意，也就说发包人支付给指定分包人的工程价款是否经过总承包人的认可，如果没有经过总承包人同意，则整个分包过程发生改变，分包人是发包人选定，工程价款也是发包人与分包人结算，总承包人只是在合同上签章，笔者认为，这种工程分包实质上是发包人直接发包工程。就分包工程而言，分包合同价与总承包合同价并不存在连带关系，建设工程施工专业分包合同(示范文本)(GF－2003－0213) 第19．5分包合同价款与总包合同相应部分价款无任何连带关系。
2、引起工程质量缺陷处理原则
按照《合同法》第二百七十二条和《建筑法》第二十九条第二款的规定，一般情况下，工程总承包合同与工程分包合同涉及三方主体，但两个合同又相互独立，工程的发包人与指定分包人没有直接合同关系，就工程质量而言，工程总承包人和指定分包人就工程质量共同对发包人承担连带责任。
需要注意的是，《司法解释》第十二条规定旨在说明承包人的免责事由，即发包人承担过错责任。但并不是说指定分包工程只要存在质量缺陷总承包人就不承担任何责任，事实上，工程总承包人应当对该分包工程进行项目管理，即总承包人承担项目管理责任。否则该指定分包工程很容易演变成为总承包人转包工程，其理由是《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条规定，违反本办法第十二条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。
在建设工程质量缺陷纠纷中，形成质量缺陷往往存在混合过错，即指定分包人和总承包人都有过错，例如指定分包人施工中擅自降低质量标准承包人发现后不予以拒绝或者是总承包人没有发现质量缺陷等等，总承包人对质量缺陷依然不能免责，这时总承包人依然和指定分包人承担质量缺陷责任，其理由是《建设工程质量管理条例》第二十六条第三款规定，建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部建设工程质量负责。
实践证明，发包人指定分包人分包专业工程有百害而无一益，特别容易造成总承包人工程项目管理失控。最后，笔者建议实行工程总承包的单位，对专业工程分包应该有一整套的合同管理制度来规范合同管理水平，尤其是加强建设工程法律、法规的培训来规避和化解合同管理中的种种风险。