摘要: 任何人享受他人劳动而不付款都是不当得利和不公平。不动产留置权向建筑工人和供料人提供了一种有效的法律救济。但不动产留置索赔人应登记其留置权而不是占有不动产，如同不动产抵押那样，以利物尽其用。文章综述了美国不动产施工留置权的特点、程序、操作和规则，并阐述了美国的业主付款防卫制度和信托基金。为了解决工程拖欠款问题，我国物权法应设立不动产施工留置权。
关键词：不动产留置权; 工程拖欠款; 优先权; 付款防卫; 信托基金
中图分类号: D971.2; D923.2 文献标识码: A
Summary of U.S. Mechanic's Lien on Real Estate
——And on Legislating Construction Lien in Chinese Reality of Law
LI Guang-jun
（A associator of Shenzhen Cost Engineer Association, Shenzhen 518031, China）
Abstract: It is unjust enrichment and inequitable for everyone to enjoy another's work without paying for it. A lien on real estate provides a effective legal remedy for builders and materialmen. A lien claimant against real estate should register his lien but not possess the real estate, as such a mortgage on real estate to make the best use of everything. This article summarized the characteristics, the processes, the operations and the rules of the U.S. mechanic’s lien on real estate, And expounded the owner’s defense systems of payment and the trust funds in the U.S. In order to solve the construction debt question, our country reality of law should legislate the construction lien on real estate.
Keywords: lien on real estate; construction debt; priority; defense of payment; trust funds
2005年7月10日，全国人大常委会公布了《中华人民共和国物权法(草案)》(下称物权法草案)，向社会公开征求意见。据《建筑时报》2005年7月18日报道，物权法草案应否设立不动产施工留置权的问题引发了建筑业与法学理论界之间的争论。[1]
法学通说，动产的物权公示原则是占有而不动产的物权公示原则是登记。因此，不动产留置应是登记留置权而不是占有不动产，如同不动产抵押那样，以利物尽其用。物权法草案第9条也明确规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。”[2]
如此看来，问题根本就不在于法学理论上能否设立不动产施工留置权，而是在于我国是否需要设立不动产施工留置权。长期以来，我国设立施工留置权的有关争论陷入了“不动产留置就是占有不动产”的误区，以至谁也无法说服谁。而美国200多年前就已经颁布了不动产施工留置权法律，早就解决了工程拖欠款问题。
本文研究并阐述了美国不动产施工留置权及其法律的特点、程序、实践操作和有关规则，以及业主的付款防卫制度。他山之石，可以攻玉。美国200多年来的工程实践显示，设立不动产施工留置权是解决工程拖欠款和建筑工人欠薪问题的一条有效途径。
1 现代工程担保制度的历史
现代第一个业主履约担保法律是1791年美国马里兰州颁布的Mechanic’s Lien，该法律强制将不动产物权作为业主支付担保。13年后，1804年法国颁布了拿破仑法典，该法典第2103条第四款规定，建筑人、承揽人、泥水工、其他建筑、重建或修缮建筑物、沟渠或其他工程的工人，对不动产有优先权。[3]
现代第一个承包商履约担保法律是1894年美国颁布的赫德法案。1935年美国以米勒法案取代了赫德法案，增加了承包商付款保证担保。2002年美国在公共法律107-217中以一个新法案取代了米勒法案。①
国际惯例的FIDIC合同规定了承包商履约保证而未规定业主支付担保。但实际上各国均以不动产物权作为业主支付担保且各国法律不同。例如，美国、加拿大称为留置权，法国称为优先权 (汉语译为“优先权”但英语译文为privilege“特权”)，而日本称为先取特权，我国台湾地区称为抵押权，如此等等。这些权利都是以登记而不是占有为要件，例如拿破仑法典第2106条规定:“不动产的优先权非经法定方式登记于抵押登记机构的登记簿册者，在债权人间，不发生效力”[3]
有一种观点认为业主支付担保不是国际惯例，这是误解。如上所述，现代工程担保制度已有200多年历史，其中业主支付担保先于承包商履约担保100多年。但国际惯例确实没有“业主支付保证”的担保形式。
2 美国法律及其留置权
美国是联邦制国家。各州各有其宪法和法律体系，但必须符合联邦宪法。联邦的权力主要在外交、国防安全、联邦预算、货币、国际贸易和州际商业等方面。刑事和民事方面的立法权基本上属于各州，并且州与州之间的差异很大。尽管官方和非官方机构提出过许多供各州立法参考的统一法案，但各州采纳程度不一。
美国各州法律设立了五花八门、数不胜数的留置权。历史上Mechanic’s Lien广泛用于保护体力劳动者，例如加利福尼亚州宪法(California Constitution)第十四条第3节(Mechanics Liens)规定:“技工、供料人、工匠，以及其他任何类型的劳动者，对提供了劳动或材料的财产，就所供劳动或材料的价值有留置权；立法机构应通过法律，迅速和有效地强制执行这些留置权。”
Mechanic’s Lien是同类法律的总称，各州名称不一，常见还有Mechanic's and Materialman's Lien (技工和供料人留置权)、Construction Lien (施工留置权)、Liens for Labor and Materials (劳动和材料的留置权)，Liens of Mechanics, Laborers and Materialmen (技工、劳动者和供料人的留置权)。有些州Mechanic’s Lien还适用于修造船舶、机器以及制砖、伐木等。汽车维修保养业的车辆留置权亦称Mechanic’s Lien。1987年美国统一州法律国家委员会公布了《统一施工留置权法案》(Uniform Construction Lien Act)，但至今未被各州采纳。
此外，美国有《统一联邦留置权登记法案》，该法案继承并取代了1966年的《统一联邦税金留置权登记法案》(Uniform Federal Tax Lien Registration Act)；业主欠税时政府将依法登记留置权。许多国家的税金并无绝对优先权，例如拿破仑法典第2098条规定:“国库的优先权及其行使的顺位应依其有关法律的规定。但国库不得因取得优先权以损害第三人早先取得的权利。”[3]
本文将美国建筑业的Mechanic’s Lien称为“施工留置权”，以区别其它行业的Mechanic’s Lien。
3 留置权的成立方式
留置权与其它担保物权的最大不同在于具有二次效力。第一次效力是成立留置权 (扣留财产的客体或财产的权利)，第二次效力是实现留置权 (折价或拍卖)。美国成立留置权的主要方式有以下3种：
(1) 占有制。例如，保管人和运输人的留置权。
(2) 登记制。例如，汽车维修人可选择占有汽车，也可以放弃占有；如果车主不按约定支付维修费，维修人可在车辆登记机构登记留置权；车主仍不付款时，维修人可委托专业公司捕捉该汽车并拍卖之。
(3) 声明制。例如怀俄明州宪法§29.7.101(a)(ii)款规定了一种动物喂养人留置权，被欠款的喂养人可向州国务卿办公室提交留置权声明 (Lien Statement)。
英美法系的Lien分类为Possessory Lien (占有留置权) 、Equitable Lien (衡平法留置权)等。我国目前只有占有留置权，不占有财产的Lien往往译为“优先权”，例如《船舶优先权和抵押权国际公约》(International Convention on Maritime Liens and Mortgages)。
4 美国施工留置权的特点
在美国，施工留置权法律是强制执行的，与之冲突的合同条款无效。这是一种严格性遵从的法律，有许多必须依时遵从的程序要件。涉及施工留置权的文件均有法定格式和标准用语，并必须以有回执的保证邮件或挂号邮件递送，否则无效。这种法律还要和其它相关法律一并执行。债权人稍不小心就会丢失留置权。各州最高法院都严格地解释这种法律而不按普通法创造法令，遇到问题往往就会修订法律。例如犹他州法典(Utah Code) 第38篇 (Liens) 第1章 (Mechanic’s Liens) 已于2005年1月5日公告修订，该章近10年来修订了6次。如此频繁地修订一部已有100多年历史的法律，这反映了法律必须适应社会经济发展的立法理念。
4.1 施工留置权适用范围
施工留置权的适用范围一般是：建筑物、构筑物、附属设施和设备、土地平整、挖填土、管网、绿化、植树、道路、高速公路、铁路、隧道、桥梁、码头、油田、气田、矿井，等等。通常定义出土地、建筑两大类。
美国通说，施工留置权适用于财产的Improvements (改良)，该术语指财产的建造、改造、更新、扩建、装饰、安装、拆除、迁移、维修等。术语Public Improvements不是指公共政策的改革而是指公共财产的改良工程。
4.2 施工留置程序
(1) 签约或进场后，潜在留置者向业主递送通知。有些州还要求在不动产登记机构办理预登记。
(2) 最后一次履行工作或供料后，或者工程完工或终止后，债权人向不动产登记机构申请登记留置权。
(3) 留置权人通知业主、承包商和抵押贷款人。
(4) 业主审核并挑战留置权缺陷，提出异议登记。
(5) 留置权人提出取消赎回权 (Foreclosure)诉讼。
(6) 胜诉留置权人执行取消赎回权 (强制拍卖)。
各州的具体程序各不相同，有简有繁。
4.3 施工留置权人
理论上，为改良业主财产提供了劳动、服务、材料、设备的任何人都有留置权，但法律规定有所不同:
(1) 与业主有合同关系的承包商、供应商、工人有留置权。有些州未规定承包商有留置权，承包商要依据合同起诉违约的业主并向法院申请司法留置。美国司法留置的有效期为10年并可申请延长有效期10年。
(2) 通过合同链与业主有间接合同关系的人也有留置权，但各州规定的范围不相同。有些州规定与承包商或一个分包商有合同关系的任何人都有留置权；有些州规定与承包商有合同关系的人才有留置权；有些州规定与承包商或第1级分包商有合同关系的人有留置权；有些州规定与第2级分包商有合同关系的人也有留置权；如此等等。但仅与供应商有合同关系的人没有留置权，例如供应商的工人及其供应商没有留置权。
(3) 对不动产改良没有直接贡献的人没有留置权。
(4) 有些州不承认建筑师等专业人员的留置权。
(5) 对于提供以下物品的供应商，各州规定各异:
● 未与不动产溶为一体的施工材料，例如燃油；
● 租赁的施工机械或周转材料；
● 新购买的施工机械或施工工具。
有无留置权只是有无担保的差别。拍卖清偿或破产清算时，有担保的债权人优先于无担保的债权人受偿。
与业主有间接合同关系的人也有留置权，这是因其劳动或材料已溶入业主不动产。如果不获支付，他们有权依法扣留该不动产物权，并可通过法律程序取消业主的赎回权，最后强制拍卖共有财产以清偿其债权。但工程利润没有留置权，因为是劳动而不是工程利润创造了不动产价值，而不动产中的材料是价值的转移。
多数州规定，当事人最后一次履行工作或供料后才能行使留置权。这意味着，从合同链的最下方向上依次发生留置，直到最后发生承包商留置。并且，当事人只对自己的利益提出留置索赔，例如承包商和分包商不索赔材料款，否则可能与供应商重复索赔。
4.4 施工留置权的标的
施工留置权的标的一般是不动产的所有权，有些州还可以是用益权甚至业主帐户。法律上无法转让、出售的不动产一般也不留置其所有权。例如以下情况:
4.4.1 留置不动产的用益权
许多州规定，对于承租人的房屋装修工程，只能留置承租人的装修财产和租约而不能留置业主的房屋。由于房屋装修后其市场租金较高，留置权人可以拍卖租约，以市场租金差价来清偿债权，或者以该租约的租金收入来清偿债权，亦即留置不动产的出租权。此外，对于油田钻井工程，还可以留置原油，如此等等。
4.4.2 留置业主的基建帐户
目前，大多数州已经禁止留置联邦政府工程，少数州允许留置地方政府工程，但全部都不是留置政府工程的所有权。例如俄亥俄州规定，当局收到工人、供应商、分包商的留置权声明后，应从承包商的合同价款中扣除一笔款项，存入一个“第三者保管待条件完成即付帐户”(Escrow Account)；留置权人获得承包商同意书或法院裁决书后，即可从该帐户中获得支付。纽约州有一种“留置公共改良工程帐户的通知”(Notice of Lien on Account of Public Improvements)，当局收到这种通知后，必须造册登记，并冻结相应的基建款项。
4.4.3 留置贷款与停止通知 (Stop Notice)
业主通常会向银行申请以在建工程为抵押的施工贷款 (Construction Loan)。这种贷款在开工前登记并按工程进度分期放款给承包商，业主无法挪用也不能用于预付工程款，不动产销售收入的大部分 (一般70%) 必须优先还贷。法律规定业主必须将施工贷款人的名称、地址等资料通知承包商并在工地显眼处张贴公示。留置权人向贷款人递送留置权宣誓书副本后，其优先权高于贷款人——即使贷款人登记在前。为保卫优先权，贷款人必然会指令业主将贷款优先用于清偿留置索赔。
有些州允许直接留置施工贷款或按揭贷款。例如阿拉斯加州成文法§34.35.062(a) 款规定，留置权人可以向贷款人递送停止贷款通知 (Stop Lending Notice)，扣留部分贷款作为担保。新墨西哥州有《停止通知法案》(Stop Notice Act)，即新墨西哥州属地法 (New Mexico Territorial Laws) 第48章第48-2A节。在一些州，赔付后的付款保证担保人可以向贷款人发出停止通知 (Stop Notice)，例如，承包商拖欠工资、材料款而导致承包商付款保证担保人赔付时，担保人可以依法扣留贷款，亦即扣留承包商的应得工程款作为反担保。
5 美国施工留置的实践操作和有关规则
5.1 留置权限制和登记费
当事人提供劳动或材料超过一定金额时才有留置权，例如新罕布什尔州为15美元。作者所见法律文本中未发现施工留置权登记费的规定，但见怀俄明州宪法§29.7.103(b)款规定收取1美元的车辆留置权登记费。
5.2 登记机构
债权人申请登记留置权无须事先经过业主同意。留置权登记于不动产契据登记册 (Registrar of Deeds)。美国多数州的登记机构隶属于法院，名称各异，例如爱达荷州是县登记处 (county recorder)，佛蒙特州是城镇书记员办公室 (clerk’s office of the town)，西弗吉尼亚州是县书记员登记处 (county clerk's records，等等。
5.3 申请登记的文件
各州申请文件的内容大同小异，但名称各异，常见有：留置权宣誓书 (Affidavit of Lien)、留置权声明书(Statement of Lien)、留置权通知书 (Notice of Lien)、留置权利通知书 (Notice of Right to Lien)、留置权请求书 (Claim of Lien)，等等。本文统称为“留置权宣誓书”，这种法定格式文件的填空内容主要有:
(1) 业主以及全体共有业主的姓名、地址、电话；
(2) 不动产的法定描述，包括地址、地理位置和建筑的描述，以便登记机构正确识别该不动产；
(3) 承包商的姓名、地址、电话；
(4) 与申请人签署合同的人的姓名、地址、电话；
(5) 申请人的姓名、地址、电话；
(6) 简要描述申请人的工作或所供材料、设备；
(7) 索赔项目的起止时间、应得金额、索赔金额。
有些州允许让与留置和分拆让与留置，并在留置权宣誓书中注明受让人的姓名、地址、电话。
申请人必须是索赔当事人，例如，材料费由供应商索赔，而不是由承包商或分包商代表供应商索赔。
5.4 公证和刑事处罚
普遍规定留置权宣誓书必须公证。有些州还要求公证人核实资料。通常由律师事务所提供公证服务并代理诉讼。许多律师胜诉后才收取诉讼费，如不认真履行公证责任和核实资料，打起官司来可能白忙一场。
申请人在留置权宣誓书中弄虚作假和发假誓是刑事罪行。任何人伪造或篡改留置权登记资料，恐吓、胁迫公职人员和雇员履行或不履行职权也是刑事罪行。法律规定此类犯罪人要囚禁并罚款，对法人还要处罚执照，以惩罚恶意留置和欺诈他人财产以及发假誓等行为。
5.5 申请登记的方式
(1) 有些州规定，申请人或其代理人(通常是律师)到工程所在地的不动产登记机构办理留置权登记。
(2) 有些州规定，以有回执的保证邮件将经公证的留置权宣誓书寄送登记机构。交寄日期视为登记日期。
(3) 有些州规定，以上两种方式同时实行。
留置权人还必须以有回执的保证邮件将留置权宣誓书副本寄送业主以及共有业主、承包商、押贷款人。没有业主签收的回执，留置权人不能提出取消赎回权诉讼。业主还有权要求留置权人补充详细书面说明。
合同价超过一定金额 (常见500美元)时，通常要求提交合同和执照的副本。美国有500多万建筑工人和50多万家建筑公司，其中许多是个体劳务公司。
5.6 无效的留置权登记
留置权宣誓书的任何缺陷都可能会导致留置权登记无效，例如以下情况:
(1) 索赔金额不正确或无理索赔；
(2) 材料数量不正确或超出合同规定的数量；
(3) 张冠李戴。例如，一位供应商向一位承包商的多个工地供料时，将运到甲工地的材料算在乙工地上；
(3) 索赔项目的描述不正确，例如时间错误；
(4) 不动产的法定描述不正确，例如地址错误；
(5) 业主的名称错误或遗漏共有业主的名称；
此外，有些州规定，如果业主已按合同规定付足了工程款给承包商，留置权登记无效。有些州规定，业主赔付后有权从承包商的应得工程款中扣除赔付款。
只有法院有权更正或撤消登记。留置权人也可以自行撤消登记。有些州的留置权登记不会自行消失，业主需向法院申请撤消无效的或过时失效的留置权登记。登记失败或在拍卖清偿中未获足额赔付的人变成无担保债权人，惟有依据合同起诉拖欠款的债务人。
5.7 申请登记的时间和最终期限 (Deadlines)
申请登记留置权的期限称为最终期限，逾期不登记者永久丧失留置权。诉讼时效也称为最终期限。各州申请登记的时间主要有以下方式：
(1) 完工后登记。工程实质性完成或终止后，业主在不动产登记机构登记完工通知或终止通知，副本递送承包商并在工地显眼处张贴公示，然后债权人在法定时间内申请登记留置权，逾期截止登记。有些州规定这种通知必须在当地报纸上每周公告1次，连续2～3周。有些州的这种通知也可以由承包商登记和公告。
(2) 施工期间登记。债权人在最后一次履行工作或供料之后的一段法定时间内申请登记留置权。
(3) 混合方式。以上两种方式同时实行。
完工后登记的最终期限一般为30～90天，但不登记完工通知将延长期限 (例如夏威夷为1年)。其余两种方式的最终期限一般为1～12个月，常见90天。
在完工后登记的州，债权人往往将留置权宣誓书交给当地律师事务所，委托其代理留置，因为许多人完工前已离开当地。某律师事务所网站公布的代理费为每位工人30～80美元，视每一单代理的人数而定。
5.8 留置权登记的有效期
留置权登记的有效期一般为3个月至6年，常见1年。有些州规定，双方协商一致后，可以向法院申请延长留置权登记的有效期1年，一般允许申请2次。
5.9 诉讼时效
留置权人必须在诉讼时效内向不动产所在地法院提出取消赎回权诉讼，逾期永久丧失诉讼权。有些州规定诉讼时效与留置权登记的有效期相同，有些州规定不相同 (登记有效期大于诉讼时效)。提出诉讼必须登记一个诉讼通知，留置权登记在诉讼未决期间持续有效。
5.10 留置权登记的审查和双重审理
大多数州实行双重审理制度。登记机构不审查留置索赔内容的真实性，由业主自行挑战留置权缺陷。
第一步。业主收到留置权宣誓书副本后，必然要进行调查和审核，如果发现缺陷，首先书面要求留置权人自行撤消登记；如被拒绝，业主就会起诉留置权人，索赔损失并要求法院颁令撤消登记。有些州规定，有异议的业主可以登记一个“要求开始诉讼的通知”(Notice of Demand to Commence Suit)，并寄送留置权人；留置权人必须在法定时间 (一般30～60天) 内提出取消赎回权诉讼，否则其留置权登记将自动失效。
第二步。留置权人向法院提出取消赎回权诉讼。
初审法院一般采用简易审判程序的听讼(Hearing)。胜诉留置权人可获得律师费等赔偿。债权利息按施工合同约定或法律规定的利息率计算至清偿日。
5.11 少数州例外：请求法院创设留置权
少数州将上述5.10节的两步合并执行：债权人最后一次履行工作或供料后一段法定时间内必须向业主递送留置意图通知书 (Notice of Intent to Lien)，内容类似留置权宣誓书。如业主拒收，可在证人面前将留置意图通知书贴于业主物业外墙显眼处。如果仍不获支付，债权人就可向法院请求创设留置权 (Petition to Establish Lien)，同时起诉业主。胜诉债权人获得土地法庭颁发的留置权裁定书，副本递送业主和登记机构。留置权人可在执行期内申请强制拍卖而无须再进行取消赎回权诉讼。
承包商完工后才行使权利，因而无须事先向业主递送留置意图通知书。其中有些州 (例如夏威夷) 实行完工后登记，因而也无须事先向业主递送留置意图通知书。
5.12 留置权登记随不动产所有权转移
不动产的转让、出售不清除留置权登记。留置权登记随不动产所有权转移而转移，否则业主可能会将不动产转让给家人或朋友，从而清除全部留置权登记。
5.13 留置权登记的解除
法律规定，业主可提交第三方保证担保以解除留置权登记，保额为索赔额的100%～200%，各州不同。承包商付款保证担保要在登记机构登记备案，留置权登记将转为对承包商付款保证担保的索赔。有些州规定留置权人获得支付后必须在法定时间内向登记机构递送清偿通知，自行撤消其登记，否则罚款或赔偿业主损失。
5.14 留置权的生效时间和优先权
优先权指债权人之间的优先受偿次序，用于拍卖清偿和破产清算时排定清偿次序。一般按担保债权的登记生效日期排序。拍卖所得按优先权等级依次清偿，到某一级不足清偿时该级所有债权人按债权比例分配。
理论上，施工留置权自当事人首次工作或供料的瞬间生效，但必须完成留置程序并办理登记后才能生效。多数州规定，同一法律关系下的留置权人的优先权日期相同。有些州是各施工合同的个别开工日期；有些州是建设项目第1个施工合同的开工日期；有些州是建设项目首次可见改良 (First Visible Improvement) 日期，该定义可以是拆迁、砍树甚至是立标界的日期。少数州规定优先权日期是当事人首次工作或供料的日期。优先权日期相同的留置权人还要再分出以下等级:
(1) 工人优先于供应商、分包商、承包商；
(2) 供应商优先于分包商、承包商；
(3) 分包商优先于承包商；
这样分级的理由是：未获足额赔付的分包商必然会依据分包合同起诉拖欠款的承包商，为避免无谓诉讼，分包商应优先于承包商受偿，余者类推。
此外，有些州规定首先清偿工人欠薪而有些州规定首先清偿每位工人一笔生活费 (例如800美元)，余款按清偿程序分配，以保护优先权日期在后的工人。
5.15 强制执行取消赎回权
胜诉留置权人获得执行取消赎回权 (强制拍卖) 的裁定书，但一般不能立即拍卖，因为法律上共有人对共有财产有优先购买权。例如，明尼苏达州规定败诉业主有6个月时间赎回留置权，爱达荷州法典 §45-510规定胜诉留置权人有5年执行期。法院裁决后业主通常很快就会付款，以免不动产被拍卖并影响其信誉。事实上，除非业主破产，留置权人拍卖不动产是罕见的，因为抵押贷款人必然会强制业主清除留置索赔，甚至购买留置权，以免在建工程被贱卖而导致贷款损失。
不动产担保物权按法定受偿次序分为第1优先权、第2优先权、第3优先权、…。当第2优先权人执行取消赎回权时，清除第3优先权及其后面的次等担保物权，即已登记的次等优先权人应参与诉讼和分配拍卖所得，而第1优先权保留给新业主。新业主的报价必然会扣除清偿第1优先权的费用，因而第1优先权人的利益不受拍卖事件影响。其余类推。还未完成留置程序的未成形留置权 (Inchoate Lien) 往往可在破产清算中逃生——将来对抗新业主，但有些州要向法院申请。
5.1 6 留置权与抵押权的优先权竞合
原则上，开工前登记的抵押权优先于留置权，反之亦然。但有许多复杂的例外情况，一般规则如下：
(1) 开工前登记的不动产抵押贷款，开工后未用于支付该不动产工程款的部分，优先级低于留置权。
(2) 如果不动产上存在一个优先于留置权的担保物权，而新登记的抵押贷款用于清偿这个担保物权的到期债务时，该新登记的抵押权同样优先于那些留置权。这种“借新债还旧债”可理解为：新抵押贷款人购买了旧抵押贷款人的担保物权并取代了其优先位置。
(3) 新登记的抵押贷款用于清偿该不动产上先前已经登记的任何留置索赔时，优先于其后登记的留置权。
(4) 新登记的抵押贷款用于支付该不动产的赋税或共有不动产的摊派费用时，优先于留置权。
(5) 新登记的抵押贷款用于支付该不动产的工程费用时，优先于其后登记的留置权。如果没有人愿意借钱给业主清偿工程债务，这对施工合同双方反而不利。
(6) 对于住宅工程，办理了期权登记后，善意买主对其后登记的留置索赔概不负责，因为消费者难以调查还未登记的留置权。向该买主提供购楼贷款的抵押贷款人也受保护，其优先权高于其后登记的留置权。
其中(6)是美国《统一施工留置权法案》提倡的原则。但目前大多数州都规定留置索赔人可以对抗新业主，因其劳动或材料在不动产上，理论上不动产所有权的转移并不能消灭留置权，或者这样说，善意取得制度不适用于不动产的施工过程。消费者购买预售期房时可购买产权保险，保费率一般为0.3%～0.5%。
6 业主的付款防卫 (Defense of Payment)
合同链中的工程款流程是：业主→承包商→第1级分包商→第2级分包商→……→工人和供应商。如果中间有人截留了工程款，必然会有人被欠款。有些承包商或分包商可能挪用工程款甚至卷款而逃或转移工程款后宣告破产，以至造成留置索赔和工程延误。业主可能因此要付两次款，不合理地承担承包商、分包商违约不付款甚至亏损和破产的责任。付款防卫就是采取措施保障工程款流程畅通，防止工程款被挪用而造成业主损失。许多州施工留置权法律制订了业主付款防卫制度。
6.1 付款防卫——事前通知
有些州规定，首次工作或供料后一段法定时间内，与业主没有直接合同关系的人要向业主递送通知，告知其权利和合同信息，否则没有留置权。这种通知使业主掌握全部潜在留置者并设法保障他们获得支付。
有些州规定业主要在不动产登记机构登记一个开工通知，副本递送承包商并在工地显眼处张贴公示，然后潜在留置者向业主递送通知(有些州还要预登记)。业主未登记开工通知，禁止登记留置权。开工通知的主要内容是业主及其不动产的法定描述，即申请登记留置权所需资料。有些州的开工通知也可以由承包商登记和公示。有些州的开工通知日期就是留置权生效日期。
有些州规定业主有权要求承包商或分包商提交潜在留置者名单。有些州规定开工后承包商必须向业主提交拟用分包商、供应商名单。有些州规定签约后分包商、供应商必须向业主递送合同通知，否则没有留置权。
业主一般都要调查承包商、分包商的信用评级，拖欠工资、材料款、分包款的投诉记录，以及留置权诉讼记录。签定合同前，业主还会要求承包商提交详细施工计划和付款计划，以便付款管理和对抗留置。
6.2 付款防卫——直接付款
有些州规定，对于小型工程，业主有权直接付款给潜在留置者。例如明尼苏达州规定，对于1～4个家庭单元的住宅工程以及5000平方英尺以内的农业建筑和商业工程，供应商和分包商在首次工作或供料后，必须向业主递送一种通知，而业主有权直接付款给这些潜在留置者，以避免支付两次工程款的风险。
6.3付款防卫——最后付款
美国法律允许业主保留10%进度款作为最后付款。承包商付清工人、供应商、分包商的结算款后，业主才能支付结算余款给承包商，否则业主可能会遭受留置索赔。一般做法是：承包商提交放弃留置权证书和一份保证担保以后，业主再支付结算余款给承包商。
6.4 付款防卫——自弃留置权 (Waivers of Lien)
业主支付进度款前，承包商须提交由潜在留置者分别签署的有条件放弃留置权文件，付款后换成无条件放弃留置权文件。下次付款时，如果承包商仍未提交上次付款的全套无条件放弃留置权文件，业主有权依法不付款。对于业主已经支付的已完工作和已供材料，潜在留置者自弃留置权后，无权再申请登记留置权。
有些州允许签约前自弃留置权，许多工人、分包商、供应商往往被迫自弃留置权后才能获得合同。1999年，克林顿总统签署了公共法律106-49，即《建筑业付款保护法案》(Construction Industry Payment Protection Act of 1999)，实质性地禁止签约前弃权并禁止任何人代表他人弃权。虽然该法案是针对付款保证担保而言，但多数州施工留置权法律包含付款保证担保条款，有些州法律参照该法案修改了有关弃权条款。
6.5 付款防卫——信托基金 (Trust Funds)
有些州的施工留置权法律引用了信托基金法，违反信托基金法的人将受刑事检控。美国《统一施工留置权法案》第5部分也是“涉及不动产改良的信托基金”。这些法律将工程款定义为一种信托基金，既是说：业主根据诚信原则，委托承包商付款给工人、分包商、供应商等基金受惠人。如果承包商挪用或挥霍了不属于自己的信托基金，除退赔外，承包商的有关负责人还要被囚禁和罚款——即使业主破产也不能幸免，因为破产管理人有责任追回这种基金并起诉截留基金的人。承包商付给分包商的工程款也是信托基金，如此类推。
托管人一般都要建立专帐备查。发生留置索赔导致损失后，业主就会起诉截留了信托基金的托管人。
劳动和材料在不动产上的价值也是一种信托基金的形式，这也是留置权的依据。不动产的销售收入和抵押贷款必须优先偿还这些“基金”，这也是本文4.4.3节所述停止通知 (扣留贷款作为担保) 的依据。
6.6 付款防卫——联合支票 (Join Check)
按合同链关系，业主与承包商、分包商、供应商分别签署“联合支票协议”；付款时，业主按照这些协议和合同链关系，分别签发承包商与分包商、供应商联名的联合支票。付款后，业主检查联合支票的背书签字，以确认潜在留置者已经分配到了联合支票中的应得金额。违约者承担“联合支票协议”规定的违约责任。这种方法其实就是将工程款视为信托基金。
6.7 付款防卫——联合控制 (Join Control)
业主将工程款交给一个专业公司，由该公司根据具体工作或供料的完成情况，直接付款给潜在留置者。如果有人收不到款而发生留置索赔和导致业主损失，由该公司负责赔偿。这种“联合控制”方法也是将工程款当作信托基金。工程款不经合同链流动而是由一个专业公司作为基金托管人直接付给合同链中每一位基金受惠人。这种专业公司称为Escrow Company (“第三者保管待条件完成即付”公司)，其服务费为1%～2%。
6.8 付款防卫——承包商付款保证担保
承包商付款保证担保的原理是：业主付给承包商的工程款属于信托基金，承包商是基金托管人。为保证基金安全和托管信用，托管人应提交第三方保证。
承包商付款保证担保提交给业主，在登记机构登记备案。留置权登记将转为对付款保证担保的索赔。债权人通常直接向付款保证担保提出索赔，或者双管齐下：既登记留置权，又同时提出付款担保的索赔。
1935年的米勒法案规定，承包商付款保证担保保护第1、第2级的分包商和供应商。2002年的工程担保新法案规定，承包商付款保证担保保护与承包商或一个分包商有合同关系的任何人，极大化了保护范围。
7 总结
任何人都不能无偿享受他人成果，劳动者有权扣留自己创造的不动产物权，以保护自己的权益并阻止任何人不当得利，这是施工留置权的原理。但是，随着社会经济的发展，工程承包层次越来越复杂，工程款沿合同链流动时经常遇到各种障碍，以至业主可能要付两次款。为此，美国发展出了各种付款防卫制度。
我国工程拖欠款主要发生于房地产和政府工程。商品房是优质拍卖物，施工留置权将有效清偿工程欠款。虽然法律限制拍卖政府工程，但留置权登记从法律上确认政府债务而同级人大应审议清偿预算，从而形成一种保证清偿政府工程拖欠款的机制。此外，我国产生工程拖欠款的主要原因是垫资工程，位于合同链下层的农民工是垫资工程的最大受害者，而施工留置权是对抗垫资的有效武器，并且，如果同时实行承包商付款保证担保，承包商承诺垫资就必须以现金垫资而无法转移垫资责任，因为留置索赔将转为对付款保证担保的索赔。
由此看来，根据美国工程实践经验和我国当前情况，设立不动产施工留置权可能是解决我国工程拖欠款和4000万建筑工人欠薪问题的一条有效途径。
此外，本文引用了美国有关官方网站的一些公开文献和法律资源，但因不方便而未详注网页地址。
注释:
① 新法案参考译文见《广东工程造价》2005年5月第9期80-81页“21世纪的美国工程担保新法案”.
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