“以送审价为准”:能当然成立吗?
【 信息发布时间:2006-10-26  阅读次数:】
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“以送审价为准”:能当然成立吗?
——最高人民法院《复函》于建筑商及律师非诉讼法律服务的挑战和机遇
□ 文/ 郦煜超 李军才 2004年10月,最高人民法院公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)在第20条作出了这样的规定:“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。”即业内通常所称的“以送审价为准”。 毫无疑问,这是一条关于建筑工程价款逾期不结算的后果的特殊规定,也是一条涉及承、发包人重大利益的规定。因此这个《解释》一经公布,“以送审价为准”问题就在在法学理论界、司法实务界和企业界引起了争论,那么,“以送审价为准”问题的争论焦点是什么?究竟应该如何认识这个问题?施工企业在实践中怎样把握? “以送审价为准”的争议焦点 各方分歧的焦点主要在于:双方采用建设部制定的建设工程施工合同格式文本(即GF-1999-0201,以下简称《示范文本》)的,是否可以当然认定为:双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复,则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示。 ——观点一:可以当然认定。理由和依据在于:《示范文本》的通用条款第33.2约定:“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实,给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款”,第33.3约定:“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款,从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息,并承担违约责任”。 ——观点二:不能当然认定。理由和依据在于:《解释》第二十条适用的前提必须是双方当事人有明确约定,即当事人在专用条款或者补充协议及其它书面往来文件中对“以送审价结算为准”有明确的约定,而不能单单根据通用条款的规定来推断双方当事人有这种意思表示。相应的,在司法实践中也有法院采纳了这种观点,即双方采用了示范文本但没有明确约定“以送审价为准”的。 最高院复函:不能当然认定 由于在双方采用建设部制定的建设工程施工合同格式文本情况下,对是否可以认定为双方有“发包人逾期不结算,以送审价为准的约定”的意思表示,在理论和司法实践上都出现了严重的分歧,导致各地人民法院对此类案件的审理法律适用上极其不统一。 在此背景下,2006年4月25日,最高人民法院针对重庆市高级人民法院《关于如何理解和适用最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>第二十条的请示》,作出了《关于发包人收到承包人竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,是否视为认可竣工结算文件的复函》(2005民一他字第23号),复函认为“建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定,不能简单地推论出,双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复,则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示,承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。” 很明显,该复函确认了第二种观点的正确性,即对于双方采用建设工程施工合同格式文本的,根据通用条款第33条第3款的规定不能当然认定双方有“以送审价为准结算工程价款”意思表示。 “以送审价为准”有那些操作要领 《复函》既然认定采用建设部格式文本不能简单认定 “双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复,则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示”,于承包人角度,对其工程施工过程中的工程管理提出了更高的要求,是一个挑战。因为这就要求其在合同中必须另行特别约定,而如何约定、如何操作往往是建筑企业所需要提高的。那么施工企业在实践中究竟应该怎样来运用《解释》第二十条的规定呢?笔者认为,把握以下几点显得尤为重要: 首先,承包商应当和发包人有完整的书面约定。承、发包双方必须有这样的约定,“发包人在收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复的,视为认可竣工结算文件”,这是适用的前提和前置条件。 其次,约定的审价期限(时间)必须明确。对承包人提交的竣工结算文件,发包人的审查应在多少天内完成,应当有一个明确的时间界点,或者30天,或者60天都可以,但一定是确定的。 再次,承包人提交的竣工结算文件应当齐全。包括合乎双方在施工过程中形成的所有书面文件中对送审资料的要求,以及在未有明确约定的情况下,能计算出工程造价的资料。 第四,承包人提交的送审资料还必须经发包人签收。签收必须由有签收资格发包人或其代表(如合同中约定的工程师、驻工地代表、项目经理)来完成,最好再加盖发包人单位的公章。 第五,发包人或其代表的签收要能够体现出送审的工程总造价。 第六,约定的审价期限届满后,还应当向发包人发出专门函件,明确无误地要求对方以送审的工程造价结算工程价款。并根据合同约定的合同价款支付约定,催促发包人立即支付工程款。但切忌同发包人再进行尽快完成工程审价的磋商。 相关案例: 《复函》对建筑企业既是一个挑战,也是一个机遇,同时也极大地拓展了律师法律服务的平台。 特别是非诉讼法律业务,律师可以提前介入,参与到工程的各个阶段,指导和审查当事人有关送审程序的合同约定。必要时,可以通过补充协议、会议纪要等形式对“以送审价为准”予以约定。在这种认识的指导下,浙江沪鑫律师所此类案件的非诉讼法律业务得到了长足的发展,并且经受了诉讼的考验,取得了很多成功的经验,也形成了一整套“以送审价为准”的核心技术。最近,我们还成功代理了一起以送审价为准结算工程价款的案件,成为此类案件代理的样板。 2003年9月28日,昆山某置业公司就一建筑施工项目与浙江某建筑公司签订《建设工程施工合同》及《总包合同补充协议》,约定由浙江某建筑公司承建该工程。受该建筑公司委托,我所自该项目招投标阶段即进行跟踪法律服务,并在合同履行过程中,策划起草了一份《补充协议书》,对“以送审价为准”进行了巧妙的约定。 工程按约完工后,我所律师又为该施工企业设计了“审价资料清单”和送审造价书各一份,指导建筑企业向建设单位提交了完整的竣工结算等资料,并且做好了签收。后昆山某置业公司未在双方约定期限内审核完毕,也不支付工程款。浙江某建筑公司立即向上海仲裁委员会提起仲裁,要求昆山××置业有限公司以浙江某建筑公司提交给的结算价结算工程款。经过开庭审理,上海仲裁委员会查明,在收到竣工结算报告及竣工结算资料后,发包方没有按照约定的期限进行审核。仲裁委据此认为,由于甲方在约定的期限内未审核完毕,须承担相应的法律后果,应以浙江某建筑公司提交的结算价结算工程款。 该案在苏州市中级人民法院强制执行过程中,提出不予执行仲裁裁决申请。苏州市中级人民法院经过审理后认为,上海仲裁委员会作出的裁决书并无不当,驳回了他们的申请。 □专家点评 点评人:林镥海 上述最高人民法院的复函可谓一锤定音,起到了定纷止争的作用。这一个复函的内容与我在2005年1月由法律出版社出版的《建设工程施工合同司法解释操作指南——建筑商之孙子兵法》一书中对司法解释第二十条即“以送审价为准”的理解是一致的。上述复函对建筑商加强内部管理提出了更高的要求,也为企业的盈利搭建了更好的平台。而律师提前参与,为当事人提供非诉讼法律服务,在诉前为适用以送审价为准等法律问题进行审查,不仅能为当事人有效地防范风险,还有可能为当事人创造非常可观的利润。 目前,我所已经成功代理了多起以送审价为准的案件,成功率达到90%以上,为当事人争取到了额外的高额利润。这说明我所的一整套的非诉讼法律服务的理论与实践得到了裁决的检验,本文的案例中上海仲裁委员会以送审价为准的裁决也经受住了外地法院审查的考验,而苏州市中级人民法院对仲裁裁决的审查也充分体现了人民法院公平、公正、公开的坚定立场。 (作者为浙江省律师协会建筑与房地产业务委员会副主任、著名房地产建筑律师、上海市施工行业协会专家、浙江沪鑫律师事务所主任)
(建筑时报)
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