提高认识 强化措施 注重实效——实际施工人对外从事商事行为给施工企业带来的法律风险及其化解与防范(六)
【 信息发布时间：2011-05-06 阅读次数：】
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南通中院对涉及“实际施工人”案件的审判思路，主要可以概括为四步：考虑基础事实；考虑是否构成职务代理；考虑合同相对性及诉讼主体问题；在已清楚界定出实际施工人以施工企业名义对外从事商事行为的基础上，考虑是否构成表见代理。但在其他法院的司法实践中，又可能存在与之不同的思路，主要可归纳为3种。
情形一：不查明基础事实，仅凭债权凭证，做出判决。
在浙江一个案件中，某法院仅凭一张100万元的欠条，在被告未出庭，且未查明借款时间、地点、来源、交付方式、用途等情况下，即做出偿还100万元本金、65万元利息的判决。
这类案子很可能是实际施工人与第三人恶意串通的虚假诉讼，想将所谓“债务”转嫁到施工企业身上。所以，从尊重事实的角度，法院应该让被告出席，并对借款的基础事实予以查明。
情形二：适用职务代理认定施工企业为责任主体。
有不少法院偏向于将实际施工人对外所从事的商事行为认定为职务行为，从而认定施工企业为责任主体。
法院做出此类判决的依据为：(1)施工企业是施工合同的主体；(2)实际施工人基于项目经理等身份以施工企业名义施工；(3)债权人并不知道施工企业与实际施工人的内部关系；(4)争议中的原材料等物资用于工程项目。法院据此认为实际施工人购买材料等商事行为属于职务代理范畴，合同相对人仍为施工企业。
这种做法其实不妥。因为在挂靠、违法分包、转包等关系中，实际施工人只是利用了施工企业的资质，并不存在真实的职务关系，且双方已经约定了债权债务由实际施工人承担。对此，南通中院周凯法官认为，在挂靠等关系中，施工企业为规避法律和方便实际施工人组织施工，往往赋予实际施工人项目经理等身份，但这种身份的取得显然不是基于真实的行政隶属或委托代理关系，而是规避法律的行为，并在客观上形成了代理权表象，所以即使为了保护善意第三人，也可适用表见代理来确定责任归属，而不是所谓的职务代理。
情形三：判决施工企业与挂靠人承担连带责任等。
针对相对人不知道存在挂靠、转包、违法分包等情况，其他法院审判思路的例外情形大体有四种：判决施工企业承担责任，理由是：适用表见代理的规定；判决实际施工人承担责任，理由是：挂靠等关系中的实际施工人是事实上的施工者，也是最终的责任承担者，判决其承担责任符合社会实践，还可避免施工企业承担责任后的追偿，减少诉讼；判决实际施工人和施工企业承担连带责任。理由是：最高院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第43条规定，个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。第52条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐号的，出借单位和借用人为共同诉讼人；判决实际施工人承担责任，施工企业对实际施工人不能清偿的部分承担赔偿责任，理由是：根据权利义务一致原则，施工企业承担补充责任，既让实际施工人对自己的行为负责，又以施工企业的实力保障了债权人的权利实现。
目前，第1种判决是主流，第3种判决呼声较高，其余判决还较少。