岂能曲解概念，规避管辖——试析对“实际施工人”的正确理解与认定
【 信息发布时间：2011-02-16 阅读次数：】
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□文\张太盛
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2010年5月21日，四川省某基层法院受理一起建设工程分包合同纠纷案件，原告为该法院辖区内的蒋某，被告有三个，分别是住所地同在该辖区的四川省某某建筑工程公司、远在河北的某建筑集团公司及河北公司天津大港某项目经理部。同时，法院依原告申请对被告采取保全措施，远赴河北冻结了河北公司某下属子公司的银行存款150万元。
原告诉称，四川公司与河北公司订立建设工程施工合同后，原告作为实际施工人承建了该合同所涉及的工程，原告与被告河北公司及其大港项目部已就原告所承建工程进行了结算，截至起诉之日尚欠100余万元。请求判令被告河北公司及其大港项目部立即向原告支付所欠工程款及利息，相互之间承担连带责任；判令被告四川公司在收到河北公司及其大港项目部工程款而未向原告支付的范围内承担支付责任；判令被告承担诉讼费用。
被告河北公司在接到诉状后，及时对管辖权提出了异议。河北公司认为，大港项目部与四川公司签订并履行分包协议，原告蒋某是四川公司的委托代理人，代表四川公司对所涉工程进行决算，办理相关业务，蒋某自己与河北公司及大港项目部之间不具备合同关系。在本案中，蒋某与四川公司是代理与被代理的法律关系，相互之间“没有实质争议”。原告增列四川公司为被告，纯属虚列被告、设置“诉托”，为当地法院争夺诉讼管辖权。一审法院应当依法驳回起诉，或者依法移送天津市或者河北省相关法院审理。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
对于该案，要确认四川法院有无管辖权，应首先界定原告蒋某与第一被告四川公司的法律关系，能否认定原告蒋某的“实际施工人”身份至关重要。
一种观点认为，至于四川公司是否是适格的被告，涉及案件的实体审理，不属于管辖异议的审理范围。
另一观点认为，原告所承建的工程源自于三被告所签订的施工合同，本案需被告四川公司的加入以查明案情。对于四川公司是否承担责任，应通过实体审理后予以认定。
第三种观点认为，程序公正决定实体公正，应加强对被告资格的审查，一案有数个被告的，要以与原告有实质争议的被告确定管辖。
〖评析〗
笔者赞成第三种观点，原告故意曲解法律概念，冒用“实际施工人”的身份，虚列被告争夺管辖，证据明显而又确凿，法院应依法公正裁决。
1.“实际施工人”的概念及其由来
何为实际施工人？在我国现行法律中尚没有“实际施工人”这一法律概念，其渊源来自于最高人民法院于2004年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。该《解释》在第一条、第四条、第二十五条和第二十六条共四个条文五次使用了这一概念。要全面厘清这一新概念，不能望文生义，应当对建设工程施工合同中各主体的法律概念加以对比和分析。
根据我国《合同法》第十六章建设工程合同的规定，与施工合同有关的主体称谓包括发包人、总承包人、承包人、第三人、施工人等等。该“施工人”概括了所有从事施工工作的主体。但是，因为作为民事行为法的《合同法》，具有规范和指引的作用，一般情况下不会以违法合同作为直接规制的对象，“施工人”应指有效合同的主体。
基于建设工程的特殊性，“百年大计，质量第一”，法律禁止转包和违法分包，但在这个行业劳动密集，转包和违法分包又屡禁不止。这样，一些农民工队伍的组织者，虽不具备工程承包主体资格，但又通过挂靠、转包、违法分包的形式，承包了建设工程施工任务。如果单纯的否定转包和违法分包合同的效力，只会增加农民工追讨工资的难度，造成极大的社会不稳定。为了与合法“施工人”相区别，《解释》采用了“实际施工人”这一概念，为其行使诉权提供一条特殊的通道，即突破合同相对性，准许其提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。但在《解释》的几个条文中“实际施工人”均指无效合同的承包人。
由最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书及最高法院的一些法官也认为，只有在特殊情况下，即由农民工组成的实际施工人，在与其有合同关系的相对人因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，才可以突破合同相对性，准许其提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。
2.并非所有参与了施工的人都是“实际施工人”
“实际施工人”概念的提出是我国特定历史时期的产物，是法律与现实、政策相妥协的结果，其在外延上与合法总承包人、分包人并列，在内涵上也自有其特定的含义，不能随意扩大适用。按照《解释》的规定，“实际施工人”专指工程施工领域的转承包人、违法分包合同的承包人、超越资质等级或者没有资质而借用资质的承包人、挂靠施工人，不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。其权利范围不能超越名义施工人的权利范围，不能把实际施工人简单理解为所有从事工程施工的人。对于因劳务分包、承揽、雇佣等法律关系参与到建设工程施工中的农民工个人，不能简单地适用该《司法解释》。
2009年3月，由最高人民法院应用法学研究所编辑出版了2008年第2辑总第64辑《人民法院案例选》，其中登载的一起案例可以说对于各级法院审理类似案件具有示范作用。浙江慈溪经济开发区管委会作为发包人将区内杭州湾新区部分市政工程发包给慈溪市城市发展有限公司；慈溪市城市发展有限公司又将上述工程部分分包给慈溪城关建筑有限公司；慈溪城关建筑有限公司再将承包工程中四座桥梁工程发包给徐嘉余；徐嘉余又将其中一座五金大道羊路头江桥的钻机造孔工作，交给徐永祥施工。
徐永祥自承接业务后，徐嘉余一共向其支付了23782元，经徐永祥催讨，徐嘉余同其进行了结算，并以“桥梁一队徐嘉余”的名义出具落款日期为2006年10月8日的结算单。因余欠100000元迟迟不付，徐永祥向法院起诉要求慈溪市城市发展有限公司、慈溪城关建筑有限公司、徐嘉余连带清偿徐永祥的工程款及利息。在该案中，到底徐永祥是否系本案的实际施工人，成为双方争议的焦点。
经依法审理，一审法院慈溪市人民法院和二审法院宁波市中级人民法院均认为，徐嘉余为完成上述四座桥梁工程将部分工序或配套项目分别交由徐永祥及其他人完成。徐嘉余跟徐永祥发生业务关系时，既没有得到慈溪市城市发展有限公司、慈溪城关建筑有限公司的书面授权，也没有得到授权的表象，所以，徐嘉余并不是两公司的代理人或者表见代理人，合同关系只发生在徐永祥与徐嘉余之间。依照《解释》第二十六条之规定，徐嘉余是“四座桥梁”项目的实际施工人。将其中一座桥的钻机造孔工作，交给徐永祥施工，双方之间形成承揽关系，徐永祥并不是该桥全部工程的实际施工人。故徐永祥要求两转包人与徐嘉余共同承担连带还款责任的诉请，缺乏事实和法律依据，法院难以支持，徐永祥应以承揽人的名义向定作人徐嘉余主张权利。
对于因劳务分包、承揽、雇佣等法律关系参与到建设工程施工中的农民工个人，不应简单地适用该《解释》，同样，对于接受委托、对外代表施工单位从事相关业务的人，也不能适用该《解释》。
3.委托代理人不是实际施工人
在本案中，原告为证明自己的“实际施工人”身份，虽然先后提交了6件证据，但始终未能抹去其作为委托代理人角色的浓重色彩。这些证据包括：①大港项目部与四川公司所签订的施工合同协议书(缺签署日期)，只能证明四川公司是合同当事人；②2008年12月25日，大港项目部与四川公司“施工队伍代表”蒋某签署的工程款支付说明，再次证明蒋某只是公司的代表；③2010年4月28日，四川公司的单方说明，虽然说明所涉工程的实际施工人及投资人是蒋某，债权债务由其承担，与公司无关，但仅仅作为合同的一方，就想逃脱债权债务的承担，岂能约束对方？④2010年4月20日，吴某某的声明，吴某某只是四川公司的代理人，其声明与大港项目部合同中的债权债务由蒋某承担，更是无稽之谈。其自己尚未独立于公司，又何谈什么权利？⑤2010年3月31日，四川公司出具的法人委托书，明确载明委托其单位的蒋某，以项目经理的职务，代表公司办理工程款收款事宜。
原告在庭审中，虽然一再强调只有公司才可能保管的上述所有证据原件全部掌握在他的手里，并且他还曾用个人的银行卡为公司接收工程款。但仅用这些来证明他的“实际施工人”身份，显然苍白无力。原告没有申请确认合同的法律效力，也没有指出其“实际施工人”身份属于《解释》中的哪个条款的哪种法定情形。
而被告在提出管辖异议的同时，提交了5件证据，用以推翻原告的“实际施工人”的身份。这些证据包括：①施工合同协议书、工程质量保修书、安全承诺书、质量承诺书，均是与四川公司所签订，并盖有公司的公章及其法定代表人冉某的私章及其签名；②2008年7月14日，四川公司给吴某某出具的授权委托书，有公司的公章及其法定代表人冉某的私章，明确载明授权吴某某为公司的合法代理人，以公司的名义办理合同签订、现场施工、工程款支付的相关事宜；③2008年12月3日，吴某某为蒋某出具的委托书，载明其代表四川公司委托蒋某对工程决算与债务支付，办理相关业务；④2009年元月9日、2009年1月12日，吴某某又先后出具的两份委托书，提到春节将近，来往不便，代表四川公司委托蒋某代收工程款项，并发放公司管理人员的工资。
我国《民法通则》第六十三条明确规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。这种责任是法定的，由不得其一份声明而逃脱。在本案中，虽然起初蒋某的代理权没有直接来源于四川公司，但因为四川公司在给吴某某的授权委托书并未禁止其转委托，况且原告的第⑤件证据(公司给蒋某出具的法人委托书)，于2010年3月31日又追认了蒋某的代理人身份。委托书载明蒋某是公司的项目经理，授权其代表单位办理工程收款一事。
所以，蒋某的行为属于职务行为，不单独承担工程经济、技术、质量责任，不属于实际施工人的范围。原告蒋某与第一被告四川公司的关系，是代理与被代理、委托与被委托的关系。如果其间发生争议，蒋某只可以以受托人的名义向委托人主张权利，案由也已不再是什么建设工程分包合同纠纷，而变成了委托合同纠纷，届时真的要说“与河北公司及其大港项目部无关”了。
4.“实体审理”不能与“管辖异议”割裂开来
2003年，四川省高级人民法院曾在向最高人民法院就管辖问题的一个请示中([2003]川立函字第50号)即倾向性意见认为：“无管辖权受案所进行的审判为违法审判，即程序违法，实体审理无依据。”最高人民法院亦答复([2003]民他字第19号)认为，“上级人民法院在原审法院驳回当事人管辖异议裁定已发生法律效力但未作出生效判决前，发现原审法院确无地域管辖权，可以依职权裁定撤销该错误裁定并将案件移送有管辖权的人民法院审理。”
2006年，最高人民法院曾在杭州市召开全国法院立案审判实务座谈会。会上，最高人民法院副院长苏泽林在讲话中指出：“目前，民商事案件审判管辖秩序问题仍较为突出，特别是违反法律强行管辖和故意制造管辖争议的现象增多。其中，有法律制度不健全的原因，也有裁判不统一，执行不规范的原因，但主要的还是地方部门保护主义、利益驱动的问题，必须采取措施，切实解决。”为此，最高人民法院还针对管辖权异议案件的办理提出了规范要求，即要加强对被告资格的审查，一案有数个被告的，要以与原告有实质争议的被告确定管辖，防止当事人虚设被告，争抢案件管辖权。
2007年10月28日，我国修改《民事诉讼法》，将旧法规定的“人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的”内容进一步细化，把“违反法律规定，管辖错误的”情形，独立确定为再审事由之一。这是我国在重视程序正义的理念指导下，对《民事诉讼法》作出的重要修改，肯定了管辖异议制度独立存在的价值，这也足以看出我国法律对管辖异议制度的高度重视。
在本案中，对于管辖异议，如果不予及时正确地予以审理，势必会给随后的实体审理与裁判增加不确定性因素；如果管辖错误，就有可能导致审判不公，损害受裁判拘束的每一个当事人的正当权益，影响判决的终局性和既判力，进而影响司法的公信力。由此不难看出，针对本案的前两种观点似有不妥。虽然案件已经受理，但仍应加强对原、被告资格的审查，对冒充原告、虚列被告、争夺管辖的，应及时驳回起诉或者依法予以移送。