尊重法律规范 重视合同特点 适应市场变化——工程施工合同规避风险五十式(四)
【 信息发布时间：2010-07-26 阅读次数：】
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□特约撰稿 潘定春 季双全 吴向明 夏宇刚
问题四十五：如果发生诉讼或仲裁，承包人如何与鉴定单位打交道？
(1)分析鉴定报告是否有利于承包人，如果不利则坚决反对鉴定；(2)法院或仲裁机构已经委托鉴定，则对鉴定范围、内容、依据、取费标准等提出充分意见；(3)积极充分地向鉴定单位提供有利证据，包括市场价格、行情、文件、判例等材料；(4)鉴定单位出具鉴定报告后，律师和造价师等应充分配合进行质证，如有遗漏或不利部分，应依法要求补充鉴定或重新鉴定。
问题四十六：为实现“优先受偿权”，签订施工承包合同应特别注意哪些条款？
(1)合同约定工程款支付期限为建设工程竣工或实际竣工的六个月内；(2)合同约定如果工程进度款如有任何一期未按时支付，则余款约定竣工日期或实际竣工日期六个月内支付；(3)合同约定如果前期工程款如有任何一期未按时支付，施工单位就有权行使优先受偿权；(4)合同约定工程款支付期限超过了六个月，施工单位行使不安抗辩时，也可以行使优先受偿权。
问题四十七：开发商强迫施工企业放弃“优先受偿权”，该如何处理？
(1)开发商因为需要向银行借款融资等，来弥补建设资金不足，而有些银行借款的前提条件是要求施工企业承诺放弃建设工程“优先受偿权”；(2)施工企业如果不愿意放弃承接工程，又不愿意恶化与开发商的合作关系，无奈之下，也只能被迫就范；(3)施工企业承诺放弃建设工程的“优先受偿权”，并不违背法律、行政法规的规定，一般情况下，会被认定为合法有效的；(4)施工企业可以组织、收集一些证据，包括招标文件、投标文件，开发商要求放弃的函件、施工单位不同意的书面答复，会议纪要等文件，在开发商财务状况不好时，向法院申请撤销权。
问题四十八：承包人申请“优先受偿权”后，是否需要采取保全措施？
(1)承包人的“优先受偿权”只是一种请求权，法律规定了这种请求权优先于一般债权和抵押权；(2)即使承包人主张行使建设工程的“优先受偿权”，但是这种权利也具有法律规定不得对抗善意第三人等方面的局限性；(3)财产保全是法院根据当事人的请求，采取查封、冻结、扣押等强制措施，防止当事人将财产转移或发生所有权变更，保证案件判决后能够有效执行，属于司法强制措施；(4)为确保实现“优先受偿权”，承包人应该向法院或仲裁机构申请采取诉讼财产保全措施。
问题四十九：承包合同履行纠纷中，违约责任和侵权责任竞合时如何处理？
(1)《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。这即是对违约责任与侵权责任竞合的规定，工程施工合同履行过程中常常会出现违约责任和侵权责任竞合的情形，必须予以重视；(2)当违约责任和侵权责任竞合要作出选择时，须对证据有准确的判断，违约责任的举证责任相对简单，只需证明对方违约的事实；而侵权责任的举证责任相对复杂，不仅要证明对方侵权的事实，还需证明对方主观上有过错，且因过错造成了现实损害。因此，如举证较困难，最好选择违约之诉；(3)在证据较为充分时，选择对方承担侵权责任往往会比较有利。因违约责任约定的违约金通常不足以弥补受损害人的实际损失，而侵权责任的损害赔偿以实际发生的损害为赔偿前提，特别在产生人身损害时，不仅包括物质损害赔偿，还包括精神损害赔偿；(4)工程合同纠纷往往涉及多方当事人，当违约责任和侵权责任竞合时，由于合同相对性的原因，选择违约责任时只能要求合同的相对方承担承担，承担责任的主体较窄；而选择侵权责任时则往往可以要求合同之外的第三人也承担相应得赔偿责任，承担责任的主体相对较多；(5)违约责任和侵权责任竞合时，要根据有利于当事人的原则来确定案由及管辖。选择违约责任，当事人对管辖权有选择余地，可以适用协议管辖；而选择侵权责任，当事人对管辖权没有选择余地，只能由侵权行为地或被告所在地法院管辖；因此，违约之诉比侵权之诉的管辖灵活；(6)违约责任和侵权责任竞合时，必须结合个案，予以综合权衡后，作出慎重选择。
问题五十：建设工程争议解决评审制度对解决工程纠纷有哪些作用？
(1)建设工程争议评审制度是介于调解和仲裁之间的一种争议解决方式，是指在工程开始或进行中，由当事人选择独立的评审专家，就当事人之间发生的争议及时提出解决建议或者作出决定的争议解决方式；(2)争议评审是一种以“细致分割”方式实时解决争议，及时化解小争议，防止争议扩大造成工程拖延、损失和浪费，保障工程顺利进行；(3)争议评审员作出的决定不具有强制力，双方当事人可以遵守，也可以不遵守；(4)争议解决过程中形成的证据，能够作为诉讼或仲裁的依据。