违约与侵权责任竞合时应注意的法律问题

    文\朱树英
    
    　　这个案件讲的是发生在上海的被媒体称为“比萨斜楼”特殊的工程质量纠纷案件及其当事人的案由选择。笔者承办该案时我国尚无《侵权责任法》，而撰写本文时《侵权责任法》已经出台并将于7月1日施行。我认为，本案涉及的一些关键问题和即将施行的这部法律都是施工企业必须高度关注的。
    　　复杂的案情：既是前案的被告，又是后案的原告，结果后案中止了前案的审理。
    　　1992年，被称为“万国建筑博览会”的外滩将被改造成金融一条街。原在外滩办公的上海市某进出口公司(下称进出口公司)被置换、搬离。1993年12月15日，进出口公司与上海某房地产开发经营(集团)有限公司(下称开发公司)签订《集资建设综合业务楼(1号楼)》的委托代建合同，双方约定由开发公司出地、进出口公司出资联合开发该大楼，并作为进出口公司搬离外滩后的办公楼。之后，开发公司与承包人南昌市某建筑工程公司(下称第一被告)签订《建筑安装工程承包协议书》(下称施工合同)。施工合同约定：由第一被告承建综合业务楼中的1、2号楼，开工日期为1993年12月30日，竣工日期为1996年6月30日，工程质量标准为优良。
    　　1995年11月，综合业务楼1号楼主体结构封顶，此时经检测主体结构质量合格。但是到了1996年的上半年，当外墙已完成装修施工，在随后安装电梯时，电梯安装公司提出了一个质量问题，说电梯无法垂直安装要求停工，原因是电梯安装时的导轨无法垂直，修直了没过几天又偏了，他们认为大楼的主体结构沉降有质量问题。为查明质量缺陷的成因及严重程度，该大楼不得不开始了长达10年的沉降观察的鉴定工作。
    　　由于被观察的大楼沉降长时间不能稳定，又由于当事人各方激烈的不同意见，先后由同济大学、上海市建委的科技委和市技术监督局进行了三次质量鉴定。由于建筑物主体结构的沉降观察鉴定，需观察、比对建筑物不同方位的沉降系数，每次鉴定需3年，三次鉴定先后历时10年。最终，依据权威鉴定机构出具的鉴定报告得出了如下结论：大楼的垂直度超过国家标准，主体结构质量不合格。大楼的累积平均沉降已经达到260毫米左右，观测点最大倾斜率达5.7‰，缺陷造成1号楼与2号楼之间的抗震缝几乎无存。大楼的上述质量问题主要原因：第一，主要责任在施工单位，施工单位在施工过程中发生过截桩行为，有一部分桩没有打到设计长度，现在整个大楼沉降最快的是这一部分，导致了整栋楼的偏移、倾斜；第二，设计单位不排除有责任。设计单位的设计依据不准确，采用初步勘察报告作为设计依据；设计要求打桩采取的是静压桩施工工艺，采用静压打桩方法这部分桩未能压到设计长度。
     2004年3月，进出口公司率先向上海市高级人民法院起诉开发公司，要求开发公司返还其对该大楼的所有投资款项及其经济损失，共计人民币1.25亿元。此时，工程停工已长达十年，对开发公司而言，建设委托方进出口公司提起诉讼当然有理由。案情明摆着：在该案中开发公司诉讼地位被动；但开发公司同时又是一个受损害方，其对进出口公司的受托违约完全是因为施工、设计等单位的工程的主体结构的质量缺陷所造成。由于案情特殊、复杂，开发公司决定委托本人担任其解决争议的诉讼代理人。开发公司既是已起诉案件中的被告，但本应又是原告，这是笔者碰到的一个当事人诉讼地位和应对策略都很特殊的案件。
     如何有效化解开发公司在本案中的被动地位？这是笔者必须尽快解决的第一个法律问题。经过对案情认真、全面的分析和开发公司在不同案件诉讼地位的比对，我认为：开发公司作为合作建房的一方当事人，其诉讼地位在前案中是被告，但如另提起一个对施工、设计单位的侵权诉讼案件，其诉讼地位则是原告。如若提起这一后案诉讼，我就完全有理由要求前案中止审理，让进出口公司在开发公司提起的后案审理有结果时再审。同时，如希望通过诉讼途径查明案件事实，以妥善解决系争纠纷，必须将参与大楼建设的多方当事人集中在一个案件中。
     开发公司接受了笔者的建议，于2004年6月以建设工程质量的混合侵权的过错责任为案由，向上海市第二中级人民法院起诉，列系争工程的施工方、设计方上海某建筑设计(集团)有限公司(下称第二被告)为第一、二被告，并要求列合作方进出口公司为第三人，追究上述三方多因一果的共同侵权责任，并要求共同承担开发集团的经济损失。当月，二中院立案受理本案。该案的真正诉讼目的是通过新的诉讼将系争工程质量问题的所有当事人结集在一个案件中，以明晰各方当事人的责任大小，并以此确定开发公司以及进出口公司巨额经济损失的最终承担者，进而中止开发公司作为被告的高院案件审理。
    　　为确保达到化诉讼地位的被动为主动的目的，本人于二中院立案的同时，向上海市高院提出中止高院已受理案件审理的申请。三个月后高院裁定“由于市二中院案件正在审理过程中，决定中止高院案件的审理”。至此，本案实现了最初的代理思路，使开发集团化被动为主动，成功地由被诉请承担1.25亿元巨额损失的被告，变为主动诉请近2000万元经济损失的原告，在短短三个月的时间内扭转了被动局面，掌握了处理该巨额争议的主动权。
    　　既有违约责任，又有侵权责任。选择侵权之诉占据诉讼主动
     本案中，开发公司分别与第一、第二被告签订有施工承包合同和委托设计合同。出现本案这样的工程主体结构的质量缺陷，两被告依约分别负有违约责任，但要是按违约责任提起诉讼，根据合同相对性原理和诉讼实践，开发公司只能分别对施工方和设计方提起诉讼，只能是两个诉。而如果基于侵权之诉的指导思想，把负有混合过错的承包方和设计方作为共同侵权人提起两被告的共同诉讼，则就能够一案解决争议。
    　　更重要的是：在本人承办案件时，由于之前一直参与最高人民法院正在制定的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称司法解释)的讨论、修改工作，已经了解到该司法解释的第12条将作如下的规定：
    　　“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：
    　　(一)提供的设计有缺陷；(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；(三)直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”
    　　按此规定，如开发公司提起违约之诉，不仅一案中只能起诉承包方一方，而且还将因为鉴定结论不排除有设计单位的过错，施工单位必然会要求设计单位分担责任，而设计单位不在一案中将难以查明事实；如果一旦法院判决由施工方、设计方分担责任(司法实践此种可能性极大)，则在该案中的设计方的责任将先由发包人承担。即便今后发包人再向设计方追偿，也会因为前案中设计方未在案，未提供过相应证据，有可能会因出现新的证据致案件事实不清。结合本案已有的鉴定结论，如出现这样的情况，整个案件必将久拖难决，旷日持久，当事人的合法权益难以得到有效保护。
    　　而如果开发公司提起的是混合过错的侵权之诉，则能够把两个被告锁在一个案件中审理，相关各方在一案中举证，同时能够让法院在一案中全面查清楚案件事实，由各自负有过错责任的施工方、设计方在一案中根据其过错大小，一案判清各自应当承担的损失赔款责任。如是，作为发包人的开发公司既可避免先行承担设计方的过错责任，也可避免诉累，其合法权益能够尽快得到有效保护。
    　　本案开庭审理过程中，第二被告果然提出诉讼程序问题，认为自己与发包人另有合同关系，不应在一个案件中作为共同被告，要求法庭驳回开发公司对自己的诉请。但受理法院则当庭作出裁定：因开发公司提起的是侵权之诉而不是违约之诉，开发公司享有选择权，法院应予保护。2006年2月，经过长达两年的审理，二中院查明工程质量缺陷与第二被告的过失并无直接因果关系，遂判令由第一被告单方向开发公司赔偿1000多万元的经济损失。本案二审在一审判决的前提下，经法官的工作，由开发公司与施工方双方调解结案。上述案件的最终处理可以解读出系争大楼质量纠纷的最终承担者应为施工单位，而非开发公司。2006年3月，开发公司也据此与进出口公司达成了双方能够接受的和解方案。
    　　至此，由于采取了准确选择案由的策略，本案通过侵权责任之诉，以损害赔偿为案由，在一个案件中成功地使疑难、复杂的，涉及多方当事人的纠纷得以妥善处理，化解了开发公司近1.25亿元的巨额纠纷的被动局面，以当事人不承担责任的实际效果，有效维护了其合法权益。
     法律对在违约责任与侵权责任竞合时当事人的选择权有明确规定
    　　违约责任是指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定所应承担的民事责任。侵权责任基于侵权行为而产生，是民事主体违反民事义务，侵害他人合法权益，依法应当承担民事责任的行为。包括一般侵权责任和特殊侵权责任。违约责任与侵权责任的竞合，是指由于当事人一方的违约行为，侵害了对方的人身、财产权益，导致产生违约和侵权这两种民事责任，这两个民事责任被不同的法律规范调整，彼此之间相互冲突的现象。正是存在着违约与侵权竞合的情形，当事人如何通过诉讼获得赔偿才具有诉讼方式上的选择性。
    　　关于侵权责任和违约责任在竞合时受损害人的选择权，早在1999年10月1日实施的《合同法》第122条就规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”该条文提出了侵权责任与违约责任竞合的概念及其当事人的选择权。按此规定，首先确认了责任竞合的构成要件使“因当事人一方的违约行为侵害对方人身、财产权益的。”即必须是一种违约行为，同时侵害了非违约方的人身权和其他财产权益的，才能构成责任竞合。其次，允许受损害方就违约责任和侵权责任中的一种作出选择。再次，受害人只能在违约责任和侵权责任中选择一种承担方式提出请求，而不能同时基于两种责任提出请求。
    　　之后，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第30条规定：“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。”这一规定进一步明确了执行《合同法》相关规定的当事人行使选择权的操作性。
    　　因此，本人只是在本案的违约责任与侵权责任任竞合时作了有利于当事人的选择而己。但应当如何选择？如何追究侵权人的侵权责任？追究侵权责任的赔偿范围有多大？由于在本人办案的当时除《民法通则》外并无专门的法律来规范，所以这些问题并没有很好得到解决。将于2010年7月1日施行的我国《侵权责任法》，正是《合同法》中所表述的“受损害方有权选择”侵害方承担侵权责任的专门的“其他法律”。也就是说，当事人在违约责任与侵权责任竞合时选择侵权责任方式追究加害人的赔偿责任，现在己有了明确、专门的法律依据。