■专栏法律顾问作品选登 无资质分包的风险及风险防范(上)
【 信息发布时间：2010-03-16 阅读次数：】
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□上海元始律师事务所 李宗猛
无资质分包是指无施工资质的企业或个体承包商借用有资质企业的名义在社会上承接工程；或者有资质的企业承接工程以后，以转包、分包再分包的形式，发包给没有资质的企业或个体承包商的经营行为。
无资质分包尽管违背现行法律规定，但在建筑市场上普遍存在。无资质分包屡禁不止的根本原因在于利益机制。按照一般市场行情，将工程分包给没有资质的分包商，比分包给有资质的正规建筑企业效益上可以多出两三个百分点。利益驱动下，无资质的分包商能够承接工程也就不足为奇了。但由此也衍生了较多的风险与纠纷。
一、无资质分包的法律风险
无资质分包虽有一定的经济效益，但无资质分包行为因违背法律规定而无效，与合法的承发包关系相比，无资质分包时发包企业存在较大风险。典型的风险有：
(一)质量风险：《建筑法》第二十九条规定，“总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任”。因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。分包之后，总包的质量责任没有丝毫减少，而无资质分包商的实力较弱，管理体系、质量意识、企业荣誉感都无法与正规企业相提并论。所以，引入无资质分包对质量无疑会有负面影响。如果发生分包工程质量问题，发包的建筑企业向建设单位承担违约赔偿责任后，很难从无资质分包商那里得到实质性的补偿。
(二)用工风险：建筑施工企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。也就是说，无资质分包商(尤其是个体承包商)所聘用的员工，涉及劳动合同纠纷、工伤或其他意外事件，由承包企业承担责任。无资质分包商没有资质，不怕行政处罚，在劳动合同及用工方面，极少能达到劳动法规定的最低要求。无资质分包商的民工发生工伤意外事件时，承包企业几乎无一例外要承担责任。
(三)处罚风险：《建设工程质量管理条例》第62条规定，承包单位违约分包时，政府可以“责令改正，没收非法所得，并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款，可以责令停止整顿，降低资质等级，情节严重的，吊销资质证书”。承包企业所收取的转包管理费，属于非法所得，依照司法解释第四条规定，人民法院可予收缴。
(四)民事责任风险：承包企业除应承担与违法分包合同无效的相同法律责任、后果及风险外，还须对无资质分包商借用其名义与外部发生的借款、设备租赁欠款、材料欠款及招用人员的工资等承担连带责任，甚至有可能承担全部责任的重大风险。
在承包企业将全部分包工程款支付给无资质分包商之后，企业本身仍然还存在巨大风险。无资质分包商收款后，若是不支付给下面的材料商、施工班组，材料商、施工班组仍可以起诉承包企业。原因在于在实际施工过程中，因为无资质分包商不能“见光”，他的所有采购行为、签署合同、来往文件(包括签署的函件、申报的资料、填写的表格等)都是以承包企业的名义，材料商完全有理由相信无资质分包商是承包企业的授权(代理)行为。《民法通则》第六十三条规定，“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。也就是说，无资质分包商签署的结算单，视同总承包方的授权确认的债务。如果材料商非常有经验，不起诉个人分包商，而是将总包单位作为唯一的被告起诉，则法院非常有可能判定总包首先清偿欠付的材料款；至于总包抗辩已经支付给无资质分包商，则总包在付款给材料商之后，可向无资质分包商追偿。可以想象，已经支付给无资质分包商(或包工头)的钱款，若对方存心赖账，要想追索回来谈何容易。在司法实践中，由于无资质分包商携款潜逃，或者因故丧失支付能力，最后只得由承包企业自己埋单的不幸遭遇也不在少数。
从上面的分析可以看出，将工程分包给没有资质的实际施工人，承包企业担责的风险几率几乎为百分之百。与无资质分包所取得的几个百分点收益相比，我们认为，风险与收益不对称，应该尽量避免。如果对方当事人恶意违约，背后又有非常高明的专业人员指点，招致的损失可能十分巨大。这方面的工程实践案例非常多。立身正、不违规，是建筑企业防范风险的最基本要求。
二、风险防范及注意事项
在具体操作层面上，如果已经发生了无资质的分包，为了防范风险，需要采取的措施至少包括以下八个方面，这八个方面也是施工单位能够做得到的。
(一)分包协议应严谨约定
虽然无资质分包合同属于无效合同，但在分包工程质量合格的情况下，工程款结算仍可参照无效合同进行。所以，不要因为信任而将分包协议弄得比较简单。可以说，目前市场上绝大多数的分包协议都存在非常多的问题和破绽。先小人后君子，严谨细致的合同，是规避风险的第一步。
一般说来，凡是建设单位与总承包方合同比较简略的，建设单位多数要吃亏；总承包方与分包单位的合同比较简略的，分包单位多数要钻空子。因此，总包对下家分包的合同应有足够的重视，通常应该将总承包合同中的工程款支付条款、签证变更条款、质量与工期条款、违约处罚条款、结算条款等方面的风险，在分包合同中化解。最基本的约定最少应该有三点：
一是签证，可以约定“若在施工中发生设计变更或修改时，且影响造价的，分包单位可办理签证，以总承包方名义报建设单位审批。经建设单位同意的签证纳入结算，执行总承包合同有关计价和本合同管理费的规定。若建设单位拒绝分包单位有关签证的要求，则承包方对分包单位亦无任何补偿”。
二是支付，可以约定“总承包方收到建设单位支付的工程款之后，在财务手续办理的许可时间内，不延迟地将分包单位应得工程款支付给分包单位；但是若建设单位延迟付款给总承包方，则总承包方亦相应延迟付款给分包单位。若总承包方能追索建设单位延迟付款赔偿，则总承包方按相应比例(亦即扣除合同约定的管理费及税金之后)支付分包单位延迟付款的补偿。若总承包方未能获取延迟付款赔偿，则总承包方对分包单位亦无任何补偿”。
三是结算，可以约定“经建设单位确认的工程竣工结算价款，扣除本合同约定的总承包方收取的管理协调费、税金以及根据本合同约定应由分包单位承担的其他费用和违约罚款之后，才是分包单位应得合同价款。由于建设单位原因致使审价延迟的，若建设单位对总承包方不予补偿，则总承包方对分包单位亦无补偿。总承包方可尽力协调与建设单位的关系，以促使结算工作及早完成”。
上述条款虽然严苛，但从法理还是情理方面都是讲得过去的。由此可以避免分包单位的结算价款大于总承包方从业主结算的相应款项，总承包方不至于出现经营亏损；而当建设单位有意拖延工程验收、拖延结算或结算完成但迟迟不支付工程款时，总承包方亦无须承担额外的资金压力。不然，有可能总承包方未收到工程款，却无端要背上支付巨额分包工程款的沉重包袱；如遇业主经营状况恶化、债务缠身无力支付总包工程款时，将使总承包方雪上加霜，承担难以化解的巨大风险。
当然，总承包方对业主的经营状况、履行能力也要有充分的判断，情况不妙时应及时采取措施，维护自身及分包单位的权益。其他方面的约定可视情况拟定。
(未完待续)