为什么工程款要得这么难(下)
【 信息发布时间：2010-03-07 阅读次数：】
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上海元始律师事务所 李宗猛律师
（接上期）
(1)起诉后的结果大致如下：A.如果双方没有异议，一种结果是按照原来初审结果(1630万元)判案。B.如果双方不同意1630万元，法院可能委托司法审价。此时承包方可以将最先的送审稿(2000万元的原始稿件)提请司法审价单位审价，而不是在1630万元的基础上进行审核。C.司法审价的结果，通常会高出1630万元。因为正常审核时，甲方多数会迫使承包方作出一定让步；而司法审价过程中，承包方可以一步不让，该计算的全部计算，有争议的事项例如甲方签字、而监理单位已签署的签证多数还会得到法庭支持。D.从上面分析可以看到，一定情形下承包方采取诉讼方式，既属必要，也是有效的，尤其在对方不讲诚信、不讲道理的情况下。
(2)回过头来看本合同的情况：二次审核虽为惯例所不许可，但毕竟没有被法律明确禁止。在本合同中写入了甲方有“审核”、“审计”的权利，如果不诚信的甲方据之组织“内外”二次审核，承包方无力禁止。所以说风险是很大的。
(3)可能有些人认为，对方当事人也不会想得这样深、这样透，这种事情不大可能发生。但是请注意，根据本合同情况，不诚信的甲方哪怕再没有学问，凭借其本能也会发现这条“内外审”的路子。
施工企业应有意识，合同条款应该一视同仁。留下合同漏洞的结果通常是施工方的利益受损。
1.“合同总价的15%”中“总价”，这个总价到底是合同暂定总价，还是实际完成合同价款的总价？没有讲清楚时，对承包方十分不利。不要小看其中的差别，下面计算分析一下：
(1)本合同上写明的暂定总价为324万元(订立合同时按暂定钢结构400吨、每吨8100元计算)。加上设计变更、签证等各种费用，实际完成产值达到400万元。为分析方便，假设甲方已经按合同暂定总价和8.1、8.2、8.3条约定的比例，足额支付了前面应付的三笔工程款。
(2)如果按照暂定总价的口径，在这一阶段，承包方可以获得的该笔价款为：324×15%=48.6万元；
(3)如果按照实际产值的口径计算，根据合同累计支付比例，在此阶段，甲方应累计支付至实际总价的95%。此时承包方可以获得的该笔价款为：400×95%-(324×80%)=120.8万元；
(4)可以看到，算法不一样，可以申请的工程款数额差别很大。特别是竣工后的这一笔，完全是企业利润之所在。
(5)回过头来，我们再看一下8.1～8.4各条中“总价”的合理界定：A.8.1条的20%，无疑是按照暂定总价，而且双方将64.8万元也已经写死了。所以此处“合同总价”是“暂定总价”。B.8.2条的30%，从本合同条款中的字面来解释，应该也是“暂定总价”，因为该处“合同总价”的四个字与8.1条完全一样。实践中本阶段的付款，多数也是按照暂定总价来处理的。例外的情况是，承包方拿到图纸之后，立即进行核算，如发现图纸上标明的工程量远远大于暂定的400吨数量，可以与甲方协商，根据施工图预算调整合同暂定总价。这种做法是公平合理的，实践中也有可操作性。C.第8.3条，工程结束之后“总价”的30%(累计支付至80%)，此时的“总价”，从法理上说，应该支付至实际总产值的80%，才更公平。在合同条款存在歧义的时候，实践中较多的情况是，甲方通常只付至暂定总价的80%，承包方难争取更多的进度款。所以条款要写清楚。D.第8.4条，此时的总价无疑应为实际总产值。E.综合以上分析，可以看到，原来的“支付20%、支付30%、支付30%、支付15%”这一系列写法，不如“支付至20%、支付至50%、支付至80%、支付至95%”这一系列写法更合理。不只是文字游戏：按照后面的付款方法，第三笔、第四笔请款时，可以按照实际产值去申请；而原来的写法，多数情况下，甲方按照暂定总价付款，增补合同价款的支付时间常常是遥遥无期。
2.小结：8.4条隐含的问题比较多。以后项目中，本条可以修改为：“本钢结构分包工程验收合格后，甲方组织结算。结算后10天内，甲方支付至结算总价的95%，余款5%作为质量保修金。结算时间按照财政部、建设部有关文件规定的时限执行。”
8.5 5%质量保修金自主体工程竣工验收合格之日起，审计一年后十天内甲方一次性付清。这一条约定，大大加剧了承包方收取保修金的难度。
1.按原条款的字面解释，保修金的支付时间为：(1)起计时间：原条款是自“主体工程竣工验收合格之日起”计算。钢结构竣工至“主体工程”竣工验收之间，可能还需要很长时间，中间的环节包括：幕墙分包工程竣工、总承包的土建结构施工、内部二结构施工、机电安装施工、建筑外立面装饰、内部精装修施工、水电煤卫等配套工程、道路施工、景观绿化等工程内容。电梯、消防、防雷、安防、环保等十数个部门将验收；有的验收难以一次通过。所有部门验收通过之后，最后才是质监站主持的“主体工程竣工验收”。这个“主体工程竣工验收”还包括所有的竣工资料的准备和验收。从钢结构完工，到整个项目的“主体工程竣工验收”，有时一年都下不来。(2)中间必须经历一个审计环节。审计时间多长，在合同中没有约定，甲方可以一而再、再而三地拖延审计(审计超过一年也是常有的事情)，从而拖延支付保修金的时间。(3)审计完成，再经过一年以后，才达到保修金的支付时间。
2.合理的保修金支付时间：(1)保修金是对保修责任的担保。质量保修期结束，甲方就应该结清保修金。没有合法的理由，甲方不能拖延。(2)原合同约定的保修期为一年，这个工程应该是钢结构工程本身，因为承包方只须对自身施工的工程质量提供担保。(3)那么，自钢结构工程完工验收合格之日起一年，甲方就应该支付质量保修金。
3.可以看到，原来条款约定的保修金支付时间，比合理的支付时间增加了两个环节：(1)钢结构工程竣工至主体工程竣工的时间差。这个时间可能很长。(2)对方人为增加了一个“审计时间”。这个时间还没有约定，可能被甲方无限制地拖延。
4.由于条款约定的不利，一年应该支付的保修金，被甲方拖了三年可能还没有底，承包方还没有办法对付他，更何况两三年后可能连当事人都找不到了。所以保修金的支付条款应该写得严谨、清晰。例如可按以下方式撰写：“质量保修金为合同总价的5%。本分包工程验收合格、质量保修期满后10天内，甲方一次性向乙方结清保修金”。写法稍微一修改，甲方抵赖的借口就没有了。
5.另请注意，合同中使用了“审计”一词，今后承包合同中应使用“审价”或者“结算审价”这样比较准确的术语。从下面案例中我们可以看到审计与审价的区别。(1)常州星港幕墙公司经正式招标，承接常州证券公司大楼内外装修工程。工程竣工后，证券公司委托建行咨询公司进行结算审价。建行咨询公司出具了结算造价审定书，审定金额为1129.327899万元。施工企业通常碰到的审价，就是这种模式。(2)结算造价审定书经三方签字后，当年12月，证券公司支付了除5%质保金外的全部工程款。(3)次年6月，常州市审计局发出通知，根据《审计机关对国家建设项目竣工决算审计实施办法》，要求对该工程进行审计。并于7月份开始审计工作，12月份出具审计意见书：本工程价款审核为944.751294万元。建设单位按照审计局审计结论，要求幕墙公司返还其多支付的工程款299.848706万元。幕墙公司自然不肯。双方由此产生纷争。(4)“审计”对各方面的要求是非常严格的，1000万元的工程，“审计”结果与“审价”结果，差别就达到了近300万元。(5)江苏省高院对这个案子比较慎重，以书面形式向最高人民法院请示。最高院最后批复，证券公司主张依审计部门作出的审计结论否定合同约定不能支持。幕墙公司最终是按照审价金额(亦即1129.327899万元)作为结算依据。(6)河南省高院亦曾以类似情况向最高院请示，最高院亦明确，“建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”。(7)幕墙公司的案子在最高院的干预下是胜诉了，但是，施工企业对“审计”一词还是要有足够的戒心，不然施工企业可能就难逃“劫数”了。“审计”价比正常“审价”要低得多。
为了减少企业风险、避免今后类似问题的出现，甲方最好在订立合同、甚至更早的投标之初就聘请专业人员介入服务，帮助企业参与投标和商务谈判，完善合同，减少漏洞。