“固定总价”不该成为“捆绑”承包人的枷锁
【 信息发布时间：2010-02-25 阅读次数：】
【我要打印】
【关闭】
□文\潘定春 季双全
案例：零和博弈致双方皆输
施工单位全部承担风险，工程结算难产。
在签订固定总价合同的《建设工程施工合同》条款时，业主通常会增加“本合同价款不因任何条件、任何情况而增加，施工单位不能以任何理由请求增加工程价款、提出工程索赔”等条款，对自己实施保护；相反，对施工单位的工程质量，尤其是工期延误，实施严格甚至苛刻的违约条款进行限制。施工企业工期一旦延误数月，施工单位不仅白白给业主干活，不能结算工程款，甚至还要倒赔工期逾期违约金。
但实际上，既是从业主的角度看，也不是对施工单位“捆绑”得越紧越好。尤其是涉及公共安全的建筑以及重大市政工程，要求施工单位承担全部风险，甚至实行低于成本中标，不仅套牢了施工单位，业主和建设工程本身也会受其影响。
笔者曾代理这样一个“捆绑”A施工单位的案例。
A施工单位联合体中标S市滩涂促淤圈围的勘探、设计和施工工程，施工合同采用固定总价形式，合同总价款为2亿元，约定工期为20个月，工程质量标准为优良。合同还对施工单位的工期和费用签证以及施工索赔进行了严格的“捆绑”限制。
由于业主招标文件中提供的地下水文、河道地质等勘探资料不详，加之招标时间又短，施工总包联合体的勘探单位无法进行详细勘探。施工过程中，由于河道、地质、水文、海浪和气候等都大大超出了勘探设计的难度。既增加了A施工单位的工程量和施工费用，又拖延了工期。至工程竣工验收时，A施工单位施工工期延误了5个月，工程总造价达人民币3.4亿元，因为赶工期也影响了工程质量，工程验收仅为合格，未达到优良的约定标准。
在工程结算时，施工单位当然要求按人民币3.4亿元结算工程款。业主虽然对于A施工单位遭遇的上述客观事实均予以确认，工程结算时，也曾考虑给予工程价款补偿。因为业主、施工监理和投资监理均认识到，如果造价达3.4亿元的工程按照2亿元结算，施工单位将产生近1.5亿元的巨额亏损，还将产生一系列的连锁纠纷，进而增加社会不安定因素。但是，业主是代表市政府部门发包工程的国有公司，，所有工程款结算都必须经过投资监理的审价，以及政府财政部门的审计。如果《工程施工总包合同》中没有追加工程价款和索赔的约定条款，即使业主有意追加工程结算价款，也因涉及国有资产的审批程序和决算审计而无权作出这样的决定。致使工程决算久拖不决。
很显然，本案结算之所以陷入僵局，关键在于双方签订固定总价合同时，业主将自己打造成金刚之身，百分之百地保护了自身权益，而将施工单位严格“捆绑”，承担了全部风险，形成零和博弈，而非双赢结果。任何事物都是绝对性和相对性的统一。如果施工单位的风险过大，对业主来说未必是最好的。作为政府部门授权的业主，签订合同时，首先应该遵循公平、共赢的原则。
分析：施工单位风险太大，业主的风险也增加
首先是工期的风险。大型工程投资规模大、建设周期长、技术复杂、受自然条件的影响大，如果业主方在采用固定总价合同时，将相关的风险都约定由施工单位承担，最终是难以达到合同目的的。例如，施工企业在施工中，发现自然条件恶劣，工程量要增加、施工材料也相应增加，最终导致工程的费用大幅增加，会产生较大亏损；那么，施工企业就会要求业主增加工程价款，如不能满足，往往会停工或怠工，拖延工期。有的甚至故意停止支付材料供应商的货款，与材料供应商联手阻挠工程施工；有的提起诉讼，要求解除承包合同，这些都会影响工程的按期完工。
其次是工程质量的风险。固定总价合同中，业主对施工企业的工期都有明确的要求，施工企业不能按期完工，一般都要承担相应的违约责任。如前所述，大型工程的技术复杂、受自然条件的影响大，施工企业既要克服各种技术难题、又要赶施工进度，业主如不能给予理解支持，一味督促施工进程，施工企业往往会顾此失彼，使工程质量难以得到有效保障。上述施工案例中，施工企业承建的是水利工程，临海作业，施工环境恶劣，时常遭大风浪的侵袭，水下作业面还有暗流河道，施工技术难度大、作业人员工作艰辛，如业主不能给予理解支持，很难保障工程质量。
第三是工程结算和交付的风险。由于固定总价，施工企业承担了较多的风险，几年辛苦，如果将工程完工后，不但没有利润，甚至还产生巨额亏损，这是施工企业难以接受的结果，所以会想方设法要求业主增加工程结算价款，否则工程不予交付，造成结算和交付困难。
建议：合同应均衡双方利益
正是因为固定总价合同对业主、施工企业都存在风险，为了公平地保护双方的合法权益，维护建筑市场的和谐稳定，国家及各地都相应出台了一系列的政策来防范风险的产生。
国家城乡建设部、国家质检总局于2008年7月9日联合发布的《建设工程工程量清单计价规范》第4.1.9条规定“采用工程量清单计价的工程建设项目，应在招标文件或合同中明确风险内容及其范围(幅度)，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定风险内容及其范围(幅度)。”第4.7.6条规定“若施工期间市场价格变动超过一定幅度时，应按合同约定调整工程价款；合同没有约定或约定不明确的，应按省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构的规定调整。”
许多地方也针对固定总价合同的风险防范出台了一系列的规定，如：天津市建委要求“工期超过12个月的建设项目一般应采用可调价格合同方式”，“工期在12个月以内的建设项目可采取固定价格合同。采用固定单价或固定总价合同方式的，发包人、承包人应当在合同中约定综合单价包含的风险范围和幅度，超出风险范围和幅度的综合单价调整方法应当在合同中约定。”山东省建设厅于2008年9月也出台了《关于加强工程建设材料价格风险控制的意见》。另外，浙江省宁波市、四川省成都市等市都对固定价格合同中的风险范围、风险范围之外的材料价格波动超过一定幅度如何调整进行了详细的要求。这些规定都体现了同样的政策目标，即兼顾业主、施工企业双方利益，维持双方利益的均衡。
因此，业主在采用固定总价合同时，必须注意合同内容的完备性，合同条件的合理性，特别是合同风险分配的合理性、合同范围的明确性，在维护自身利益的同时，充分考虑施工企业的利益，保证双方利益的相对均衡、公平，特别是涉及公共利益的大型工程、重点工程，应把工程建成后所发挥的经济和社会效益放在首位，而不能把在工程上的投资节约放在首位，兼顾施工单位合理的经济利益，确保工程质量、进度，进而确保工程目标的实现和工程的整体效益。