项目承包制是非谈 工商查处“项目承包制”值得商榷
【 信息发布时间：2007-03-06 阅读次数：】
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建筑公司项目经理的内部承包行为，是否属于擅自从事经营活动的无照经营行为？工商行政管理部门依据《无照经营查处取缔办法》对该公司的项目经理进行行政处罚是否合理？我们认为这种认定和处罚在事实认定上缺乏充分的依据，在程序上也有瑕疵。
理由一：项目经理的行为是其职务行为，不应要求其领取营业执照。根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条“本办法所称建筑施工企业项目经理(以下简称项目经理)，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人” 的规定，项目经理是企业在该项目上的代理人，其行为是一种职务行为，产生的法律后果由企业法人承担。如果被处罚人是该企业的项目经理，那么其行为并非个人行为而应当是企业行为。项目经理在其负责的工程项目中的行为不需要领取营业执照，其行为后果应当由企业承担，所以工商行政管理部门不应要求该项目经理领取营业执照。
理由二：如果企业和被处罚人之间是违法分包或转包关系，被处罚人不是该企业真正的项目经理，此时，被处罚人的行为是其个人行为，才应当受到处罚。若被处罚人仅是企业名义上的项目经理，其和企业签订的《内部承包协议》(或口头)实质上是建设工程协议，被处罚人的行为才是其个人行为。但工商行政管理部门认定被处罚人的行为是个人行为之前，必须查清被处罚人和企业的真实关系。即被处罚人和企业是具有行政隶属关系属性的内部承包关系还是平等主体之间的建设工程承发包关系。如是双方是平等主体之间的建设工程承发包关系，被处罚人和企业之间的承发包关系本质上是违法分包或转包关系。那么，被处罚人就不是该企业真正的项目经理，其行为是个人行为。
通过以上分析，可以得出以下结论：工商行政管理部门必须首先依法对违法分包或转包的事实进行确定，才能对被处罚人个人进行处罚。我国《建设工程质量管理条例》及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》主要从保证工程质量的角度，对违法分包或转包进行了规定。工商行政管理部门在没有掌握充分证据的情况下对违法分包或转包的事实进行了认定，然后又认定被处罚人为无照经营显然确乏依据。
根据我国法律及规章的规定，建设行政主管部门对建筑活动实施统一的监督管理，对建设工程质量进行监督管理，并负责全国房屋建筑和市政基础设施工程施工分包的监督管理工作。工商局的职能是依法组织监督市场交易行为，组织监督流通领域商品质量。由工商行政管理部门直接对违法分包或转包行为进行监督管理显然不当。另外，企业具体工程的项目经理已在建设行政主管部门进行备案，如即使认定被处罚人不是该工程真正的项目经理，也应由建设行政主管部门统一监督管理。
理由三：建筑企业管理模式不断变化，推动了建筑业的发展。
早在1987年，为了增强企业自我改造、自我积累和自我发展的能力，使企业建立起责权利紧密结合的经营机制。国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行在《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》中就明确，施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。
进入90年代，企业在保证工程质量的前提下，在企业的技术、质量、安全监督下，由项目经理组织施工。通过工程项目责任制，对项目经理进行风险考核。实践证明这种模式比单纯的工资体系的考核优势大的多，有利于企业经济效益提高和市场的拓展，已取得良好的经济效益和社会效益。
综合上述，工商行政管理部门并没有充分的依据认定违法分包或转包行为，也就谈不上认定被处罚人为无照经营。而且，工商行政管理部门也应在建设行政主管部门对违法分包或转包的事实行为进行认定，并在建设行政主管部门对违法分包或转包的发包人处罚的基础上，对违法分承包人或转承包人进行无照处罚。