支付担保应该强制推行

    工程款拖欠是困扰众多承包商的难题，也是引发其他工程问题的症结之一，而强制推行业主工程款支付担保制度被认为是解决这个问题的一种有效办法。那么，在我国现行法律环境下，这一制度是否存在法律上的障碍？运行该制度过程中应注意哪些法律问题？
    本文从工程建设中的业主义务体系构成，和我国业主义务履行特点等方面着手，对上述问题作了有意义的探索，可能会给关心这些问题的业内人士带来一定的启发。

    从业主义务看支付担保的必要性
    在工程建设中，业主的义务大致可分为两大类：一类是受行政法的调整的社会义务。包括对土地的合理开发利用；就工程项目开发承担起对城市功能、城市景观、生态环境、市政设施等相应的维护义务；就工程项目的开发向与项目建设无关的不特定第三人承担相应注意义务等等；另一类是受合同法、担保法等民事法律调整的民事义务。主要是支付义务，包括向工程咨询方或监理方、勘察设计方、施工承包方支付合同价款和服务酬金。
    在美国等发达市场经济国家，业主的担保责任主要是向政府提交对社会责任的保证担保，而不包括一般工程中业主的工程款支付等民事义务的保证担保。原因是这些国家不但行政权力普遍受到限制，而且对私权的保护力度很大，政府在维护公共利益时往往比较局限。因此他们必须要求业主就其社会责任提供担保。另一方面，这些国家的市场体系一般都比较发达，民事法律制度也非常完善，业主的后一种义务无需强制一般都能实现，因此也就没有必要实行支付担保。
    在我国，工程保证担保是一项全新的制度，业主的哪一类义务应当推行强制担保的呢？笔者认为，实际情况决定了我国业主责任担保的实施应该与发达国家有所不同。如果排除某些政府工作人员行政不合法、不合理的因素，中国的行政权力具有传统的权威性和强制性，在对业主的社会义务进行行政管理时，一般不会遇到大的障碍，因此也就没有必要要求其对社会责任进行担保强制。但是业主的民事义务，特别是支付义务的履行情况在我国一直是一个突出的问题，其中的原因除了市场体系不完善和法律制度的缺陷外，还与我国目前经济的发展阶段有很大关系。就此而言，我国建立工程款支付担保制度，不但是必须的，而且是非常紧迫的。

    两种模式合法性的缺陷
    从理论上看，业主的工程款支付担保可以通过如下三种方式加以安排：第一、业主与承包商之间通过意思自治的方式约定业主向承包商提交第三方出具的工程款支付保函；第二、政府强制命令业主向承包商提交工程款支付保函；第三、政府强制命令业主就如约支付工程款向政府提交保函，保函的受益人为政府，但通过特定的安排，使承包商自动成为保函索赔权利人。
    第一种方式虽然没有任何法律上的障碍，但在发包人占主导地位的市场上，只能是理论上的一厢情愿。在意思自治下，任何业主均可能轻易拒绝要求其提交支付保函的任何投标商，而仍不乏合格的承包商愿意接受保函上的不公平安排，目前我国建筑市场在推广该项制度时遇到的最大问题就在于此。因为这种方式主要是通过法律对项目资金到位的严格要求，承包商对业主履约能力的有效考察，健全的社会信用评价体系来加以落实的，我们显然不具备这些条件。
    第二种方式具有良好的动机，但也有两方面的法律缺陷：一方面是政府的强行介入破坏了合同自由、意思自治等私法基本原则；另一方面承包商与业主之间容易达成私下"默契"，使政府命令流于形式，难以奏效。虽然目前内地有厦门市、宁波市政府明确强制要求业主应当向承包商提交支付保函，但其实施效果有待进一步观察。因此笔者认为，这虽然表明了两地政府对推行支付担保的充分重视。但根本上看，可能还只是一种过渡的权宜安排。

    第三种安排最为可行
    在笔者看来，第三种方式是比较可取的，她保留了第二种方式的强制性，但克服了第二种方式固有的法律障碍及实施上的困难，使这种强制性建立在合法性与有效性的平衡基础之上。原因如下：
   首先，工程款拖欠问题已上升为严重的社会问题，政府作为社会公共利益的代表，有权强制要求业主就工程款的支付向政府提供必要的担保。此间的受益人是政府，而不是民事关系下的债权人。因此，这种强制担保安排具有社会公共性，而不是一般的民事担保。
    其次，根据《担保法》的规定，它的调整对象严格限定在民事领域，没有保护公共利益的色彩。而作为拟议中的业主工程款支付保证担保，宗旨在于保护社会公共利益，不直接针对某一具体合同主体的利益。因此，可以不适用担保法某些原则。当然对这种特殊的、具有社会公益性的担保产品，应当制订专门的法律或法规加以调整。
    再次，政府出于社会公共利益的考虑，将自身作为强制提交的业主支付保函受益人，已经不属于意思自治的民事领域，无须为干涉合同自由而担忧。
    此外，在本方式下的强制担保安排将作为保函名义受益人的政府与作为保函实际受益人的承包商相分离，使承包商作为保函索赔人的资格通过法定方式固定下来，而不必依赖于业主在保函中明示。这既可以使政府从繁冗的索赔事务中解脱出来，又可使承包商的索赔权利得以保障。
    值得一提的是，本方式下的强制担保与美国在公共投资项目中强制推行的付款担保（payment bond）在本质上存在一致性。美国的付款担保针对承包商可能发生的支付不能情况，而强制要求承包商向政府提交保函，目的在于避免发生因连锁债务而危及公共利益，或公共工程被分包商、材料商行使留置权，具有明显的公益性。
    综上所述，笔者建议采用第三种模式强制推行业主工程款支付保证担保。